Арбитражная практика

Постановление от 02 ноября 2011 года № А53-17263/2010. По делу А53-17263/2010. Российская Федерация.

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

Постановление

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону дело № А53-17263/2010

02 ноября 2011 года 15АП-14112/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 02 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 ноября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.,

судей Захаровой Л.А., Смотровой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Близнюк А.А.,

при участии:

от ОАО “Донэнерго“: Че Ф.И.О. по доверенности № 34 от 12.01.2011 г.;

от УФАС по Ростовской област Ф.И.О. по доверенности от 16.02.2011 г.;

от ООО «Ремонт и эксплуатация жилья № 1»: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества “Донэнерго“ на Решение Арбитражного суда Ростовской области от 09 ноября 2010 по делу № А53-17263/2010, принятое судьей Борозинцом А.М., по заявлению открытого акционерного общества “Донэнерго“ к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью “Ремонт и эксплуатация жилья № 1“, о признании недействительным и отмене решения от 25.05.2010 № 470 и предписания от 25.05.2010 № 223, принятых Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,

Установил:

открытое акционерное общество “Донэнерго“ (далее – заявитель, общество, ОАО “Донэнерго“) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление, УФАС по РО, антимонопольный орган) о признании недействительными и отмене решения от 25 мая 2010 года № 470 и предписания от 25 мая 2010 года № 223.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 25 августа 2010 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью “Ремонт и эксплуатация жилья № 1“ (далее – ООО “РЭЖ № 1“, третье лицо).

Заявитель ссылался на то, что содержащиеся в оферте предложения о включении в договор тех или иных условий не являются обязательными и не могут расцениваться как навязывание контрагенту невыгодных условий, поскольку у лиц, заключающих публичный договор, имеется право на передачу на рассмотрение суда возникших при заключении договора разногласий (статья 445, 446 Гражданского кодекса Российской Федерации). Как следует из материалов дела, стороны добровольно согласовали пункт 5.3 договора энергоснабжения, что отражено в решении Арбитражного суда Ростовской области от 27 июля 2009 года по делу № А53-7914/2009, вступившем в законную силу. Общество не совершало действий по навязыванию условий договора; изменение арбитражным судом редакций некоторых пунктов договора в рамках урегулирования преддоговорного спора не свидетельствует о совершении действий нарушающих часть 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции». ОАО “Донэнерго“ не нарушало антимонопольного законодательства, поскольку действовало в допустимых пределах осуществления гражданских прав, не налагало на контрагентов неразумные ограничения и не ставило необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Действия общества не устраняли конкуренцию на соответствующем товарном рынке, доказательств наличия или угрозы наступления таких тяжких последствий в материалы дела также не представлено.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 09 ноября 2010 года в удовлетворении заявления ОАО “Донэнерго“ отказано.

Принимая Решение, суд первой инстанции пришел к выводу, что ОАО “Донэнерго“ совершены действия нарушающие требования части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», что выразилось в уклонении от согласования пункта 5.3 договора энергоснабжения (купли-продажи тепловой энергии) № 614, который в редакции ОАО “Донэнерго“ не соответствует обязательным требованиям закона, а именно: Постановлению Правительства Российской Федерации от 23 мая 2006 года № 307.

Не согласившись с указанными выводами суда первой инстанции, открытое акционерное общество “Донэнерго“ обжаловало Решение в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило его отменить, принять по делу новый судебный акт, которым требования ОАО “Донэнерго“ удовлетворить в полном объеме. Податель жалобы полагает, что Решение суда первой инстанции подлежит отмене, поскольку суд первой инстанции не принял во внимание, что антимонопольным органом рассмотрен преддоговорной спор, возникший при заключении договора энергоснабжения. Кроме того, в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о навязывании обществом невыгодных условий контрагенту; содержащиеся в оферте предложения о включении в договор тех или иных условий, не являющихся обязательными для сторон, не могут расцениваться как навязывание контрагенту невыгодных условий. Суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о несоответствии пункта 5.3 договора требованиям законодательства. Напротив, данный пункт соответствует требования статьи 271 Налогового кодекса Российской Федерации. Арбитражный суд Ростовской области не принял во внимание, что 27 апреля 2009 года управляющая организация обратилась в суд за разРешением преддоговорного спора, а 29 апреля 2009 года в антимонопольный орган за разРешением тех же вопросов. Разногласия по пункту 5.3 договора были урегулированы сторонами в добровольном порядке до обращения в суд за разРешением преддоговорного спора.

В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по РО указало на законность и обоснованность выводов суда первой инстанции.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель антимонопольного органа не согласился с доводами жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

В соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции по имеющимся в деле доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства не представлены.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Приказом Федеральной службы по тарифам Российской Федерации от 22 февраля 2001 года № 11/3 государственное унитарное предприятие “Донэнерго“ (правопредшественник ОАО “Донэнерго“) включено в подраздел Реестра субъектов естественной монополии, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль – «Реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе» по виду деятельности «Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии».

28 апреля 2009 года общество с ограниченной ответственностью “Ремонт и эксплуатация жилья № 1“ обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области с заявлением о нарушении открытым акционерным обществом “Донэнерго“ антимонопольного законодательства.

10 июня 2009 года УФАС по РО возбуждено дело № 470 по признакам нарушения ОАО “Донэнерго“ части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции».

В ходе рассмотрения дела № 470 УФАС по РО установлены следующие обстоятельства.

15 декабря 2008 года ОАО “Донэнерго“ направило ООО “РЭЖ № 1“ проект договора энергоснабжения (купли-продажи тепловой энергии) от 11 декабря 2008 года № 614 в многоквартирные жилые дома, в которых ООО “РЭЖ № 1“ является исполнителем коммунальных услуг.

22 декабря 2008 года ОАО “Донэнерго“ направило в адрес ООО “РЭЖ № 1“ приложение № 3 к договору энергоснабжения (график отпуска тепла, горячей воды и тепловой энергии).

31 декабря 2008 года ООО “РЭЖ № 1“ направило ОАО “Донэнерго“ письмо № 171 о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, приложив протокол разногласий к проекту договора.

31 декабря 2008 года письмо № 171 получено ОАО “Донэнерго“, что подтверждается отметкой общества.

19 января 2009 года ООО “РЭЖ № 1“ направило в адрес ОАО “Донэнерго“ письмо № 09, которым сообщило, что поскольку собственники помещений в обслуживаемых домах на общем собрании не принимали решения об оплате услуг теплоснабжения только в течение отопительного периода, то приложение № 3 (график отпуска тепла, горячей воды и производства платежей) к договору необходимо изменить путем разбивки платежей равномерно на двенадцать месяцев.

27 марта 2009 года по причине неполучения в течение тридцати дней от ОАО “Донэнерго“ извещения об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях, ООО “РЭЖ № 1“ направило письмо № 53 с просьбой согласовать условия договора. Письмо от 27 марта 2009 года получено ОАО “Донэнерго“ 27 марта 2009 года, что подтверждается отметкой общества.

В связи с несогласованием условий договора, “РЭЖ № 1“ помимо УФАС по РО обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к ОАО “Донэнерго“ об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора энергоснабжения по пунктам 1.2, 2.2, 3.1.1, 3, 3.2.3, 3.3.1, 3.3.6, 3.3.13, 3.3.17, 3.3.20, 3.3.25, 3.4.1, 3.4.5, 4.2 - 4.4, 4.8, 4.10, 4, 5.1, 5.5, 5.7 - 5.9, 6.1, 6.2, 6.4, 6.7, 6.10, 7.5 и 7.6 договора энергоснабжения (купли-продажи тепловой энергии) от 11 декабря 2008 года № 614, принятии приложения № 2 в редакции и с дополнениями “РЭЖ № 1“, об обязании ОАО “Донэнерго“ подписать и представить приложения № 3 к договору и дополнить договор приложением № 4.

До вынесения решения суда ОАО “Донэнерго“ и ООО “РЭЖ № 1“ согласовали некоторые пункты договора, в том числе пункт 5.3, в следующей редакции: “Абонент в месяце, следующем за расчетным, производит оплату 1/12 договорного объема теплопотребления в следующие сроки: 10 числа месяца – 40%, до 20 числа месяца – 40%, до 25 числа месяца – 20%. Окончательный расчет за фактически потребленную тепловую энергию производится 10 февраля года, следующего за расчетным“.

27 июля 2009 года Решением Арбитражного суда Ростовской области, вступившим в законную силу 28 августа 2009 года, исковые требования удовлетворены частично.

Суд утвердил пункты 1.2, 3.4.1, 4.2, 5.7 и 6.1 договора в редакции ООО “РЭЖ № 1“; пункты 2.2, 3.1.1, 3.3.1, 3.3.6, 3.3.25, 3.4.5, 4.4, 4.8, 4.10 и 5.1 договора - в редакции ОАО “Донэнерго“; пункт 3 дополнил подпунктами 3.1.6, 3.1.7, 3.1.8, 3.1.9 в редакции ООО “РЭЖ № 1“; пункты 3.2.3, 3.3.13, 5.8, 6.10 договора приняты в редакции суда; пункты 3.3.17, 3.3.20, 4.3, 5.5, 6.4, 6.7, 7.5, 7.6 и подпункты 1, 3, 5, 6 пункта 6.2 исключены из договора по требованию ООО “РЭЖ № 1“; пункт 4 договора дополнен подпунктами 4.12 и 4.13 в редакции ООО “РЭЖ № 1“; в акты об установлении границ обслуживания и ответственности за состояние тепловых сетей внесены изменения, договор дополнен приложением № 4 (температурный график работы теплосети) в редакции ООО “РЭЖ № 1“.

25 мая 2010 года УФАС по РО принято Решение № 470, которым ОАО “Донэнерго“ признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции».

Также 25 мая 2010 года антимонопольным органом обществу выдано предписание № 223, которым предписано прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции». Выявленное нарушение предписано устранить в пятидневный срок с момента получения предписания путем приведения пункта 5.3 договора энергоснабжения (купли-продажи тепловой энергии) № 614 от 11 декабря 2008 года в соответствие с Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 мая 2006 года № 307, а именно: предусмотреть условие об оплате ООО “РЭЖ № 1“ за тепловую энергию в течение всего года равными частями.

Не согласившись с указанными Решением антимонопольного органа и предписанием об устранении выявленного нарушения, ОАО “Донэнерго“ обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании их недействительными и отмене.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ предусмотрено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, Решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Из приведенных норм в их взаимосвязи со статьей 12 ГК РФ следует, что одним из способов защиты гражданских прав является признание ненормативного акта (решения) недействительным в случае, если он не соответствует закону и нарушает законные права и интересы организации в предпринимательской или иной хозяйственной деятельности.

Статьей 3 Федерального закона от 17 августа 1995 года № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее – Закон № 147-ФЗ) субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

В соответствии со статей 10 и 11 Закона № 147-ФЗ одним из средств учета и контроля субъектов естественных монополий является включение в реестр субъектов естественных монополий.

Согласно пункту 1 статьи 10 ГК РФ не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) предусмотрено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе действия (бездействие) по навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

В силу части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ действиями ограничивающими конкуренцию и (или) ущемляющими интересы других лиц признаются действия по отказу либо уклонению от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В соответствии с подпунктом “и“ пункта 2 части 1 статьей 23 Закона № 135-ФЗ в круг полномочий антимонопольного органа входит выдача в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний о заключении договоров, об изменении условий договоров или о расторжении договоров в случае, если при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство, либо в случае осуществления антимонопольным органом государственного контроля за экономической концентрацией.

В пункте 4 Постановления Пленума от 30 июня 2008 года N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» Высший Арбитражный Суд Российской Федерации обратил внимание арбитражных судов на то, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 года № 30, антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов)), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности.

В пункте 6 указанного выше Постановления Пленума Высший Арбитражный суд дополнительно указал, что по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, допущенном при заключении конкретного договора, антимонопольный орган вправе (при наличии соответствующего ходатайства) на основании подпункта “и“ пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции вынести предписание об изменении условий заключенного договора или о его расторжении.

Из приведенного следует, что квалификация правоотношений, которые явились предметом рассмотрения антимонопольным органом, в качестве гражданско-правовых преддоговорных отношений не является основанием для признания вынесенного по результатам такого рассмотрения антимонопольным органом решения незаконным.

По этому основанию доводы апелляционной жалобы о том, что антимонопольным органом рассмотрен преддоговорной спор, возникший при заключении договора энергоснабжения, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции.

Статьей 421 ГК РФ установлена свобода договора, которая в то же время ограничена статьей 422, согласно которой договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Согласно пункту 1 статьи 426 ГК РФ публичным договором признается, в том числе, договор энергоснабжения.

Пунктом 1 статьи 435 ГК РФ предусмотрено, что офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора.

Статьей 443 ГК РФ установлено, что ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 445 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты.

Из приведенных норм следует, что сторона договора, для которой заключение договора является обязательным в силу закона (публичный договор), обязана в тридцатидневный срок принять Решение относительно условий договора, изложенных в предложении о заключении договора (оферте). Непринятие решения относительно предложенных условий об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях является основанием для обращения в суд об урегулировании возникших разногласий.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, письмом № 171 от 31 декабря 2008 года ООО “РЭЖ № 1“ направило в адрес ОАО “Донэнерго“ договор энергоснабжения (купли-продажи тепловой энергии) № 614 от 11 декабря 2008 года с протоколом разногласий от 31 декабря 2008 года. Указанное письмо с приложением договора энергоснабжения и протокола разногласий принято обществом 31 декабря 2008 года, о чем свидетельствует отметка вх. № 788.

Однако никаких действий со стороны ОАО “Донэнерго“ не последовало.

В связи с этим ООО “РЭЖ № 1“ повторно 27 марта 2009 года направило в адрес ОАО “Донэнерго“ письмо № 53, которым указало на непринятие обществом решения относительно заключения договора № 614 от 11 декабря 2008 года с учетом условий, изложенных обществом в протоколе разногласий от 31 декабря 2008 года к указанному договору, и предложило направить представителя для согласования условий договора. Указанное письмо принято ОАО “Донэнерго“ 27 марта 2009 года, о чем свидетельствует отметка вх. № 245.

Между тем ОАО “Донэнерго“ не было принято никаких действий по согласованию условий договора энергоснабжения (купли-продажи тепловой энергии) № 614 от 11 декабря 2008 года, что и явилось основанием обращения “РЭЖ № 1“ ООО 28 апреля 2009 года в УФАС по РО с заявлением о признании общества нарушившим требования антимонопольного законодательства.

Таким образом, в материалы дела представлены достаточные доказательства, свидетельствующие о нарушении обществом требований статьи 455 ГК РФ, и указывающие на совершение действий по уклонению от заключения публичного договора с учетом условий, изложенных ООО “РЭЖ № 1“ в протоколе разногласий, то есть навязывание заключения договора, содержащего невыгодные условия. Из изложенного также следует, что действия, совершаемые обществом (бездействие), нельзя квалифицировать как совершаемые в допустимых пределах осуществления гражданских прав.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводом подателя жалобы об отсутствии с его стороны действий по навязыванию договора, содержащего невыгодные условия.

В соответствии с пунктами 4, 5 статьи 426 ГК РФ в случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.). Условия публичного договора, не соответствующие требованиям, установленным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, ничтожны.

Как следует из представленного в материалы дела проекта договора энергоснабжения (купли-продажи тепловой энергии) № 614 от 11 декабря 2008 года, целью его заключения является необходимость обеспечения тепловой энергией конечных потребителей – граждан, для которых такие услуги являются коммунальными. Указанное, в свою очередь, позволяет распространить на спорные правоотношения положения Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23 мая 2006 г. № 307 (далее – Правила № 307).

Согласно пункту 14 Правил № 307 расчетный период для оплаты коммунальных услуг устанавливается равным календарному месяцу.

В соответствии с подпунктом «б» пункта 21 Правил № 307 при оборудовании многоквартирного дома коллективными (общедомовыми) приборами учета и при отсутствии индивидуальных и общих (квартирных) приборов учета размер платы за коммунальные услуги в жилом помещении определяется в соответствии с подпунктом 2 пункта 2 приложения № 2 к настоящим Правилам. При этом исполнитель производит 1 раз в год корректировку размера платы за отопление в соответствии с подпунктом 3 пункта 2 приложения N 2 к настоящим Правилам.

Подпунктом 2 пункта 2 приложения N 2 к настоящим Правилам предусмотрено, что размер платы за отопление в жилом помещении многоквартирного дома определяется с учетом среднемесячного объема потребления тепловой энергии.

Изложенное свидетельствует о том, что договор на поставку тепловой энергии для граждан должен предусматривать внесение платы за потребленную энергию равномерно, то есть в течение 12 месяцев в году по 1/12. Редакция пункта 5.3 договора договор энергоснабжения (купли-продажи тепловой энергии) № 614 от 11 декабря 2008 года, предложенная ОАО “Донэнерго“, предусматривает иной порядок осуществления расчетов, что свидетельствует о его противоречии требованиям пунктов 14, 21 Правил № 307.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к заключению об обоснованности вывода, содержащегося в решении антимонопольного органа от 25 мая 2010 года № 470, о несоответствии пункта 5.3 договора требованиям действующего законодательства и необходимости устранения выявленного нарушения.

Податель жалобы полагает, что Решение антимонопольного органа является незаконным по причине урегулирования возникших между сторонами договора - ОАО “Донэнерго“ и ООО “РЭЖ № 1“, разногласий в судебном порядке в рамках арбитражного дела № А53-7914/2009.

Между тем указанный довод не может быть принят во внимание, поскольку пункт 5.3 договора не был предметом рассмотрения указанного выше решения Арбитражного суда Ростовской области. Кроме того, достижение согласия по указанному пункту договора как до вынесения решения Арбитражного суда Ростовской области по делу № А53-7914/2009, так и решения антимонопольного органа № 470, не влияет на правомерность решения вопроса о наличии в действиях общества нарушений требований статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», выразившихся в навязывании контрагенту невыгодных условий путем уклонения от его заключения, поскольку для квалификации действий (бездействия) как злоупотребление доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц (пункт 4 Постановления Пленума от 30 июня 2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»).

Аналогичные правовые выводы содержатся в постановлении ФАС СКО от 06.04.2011 по делу № А53-17268/2010.

При таких обстоятельствах апелляционную жалобу ОАО “Донэнерго“ следует признать необоснованной, а Решение суда первой инстанции – не подлежащим отмене.

Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являющихся безусловным основанием отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Постановил:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.11.2010 по делу № А53-17263/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества “Донэнерго“ - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок со дня изготовления его полного текста в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий Н.Н. Иванова

Судьи Л.А. Захарова

Смотрова