Арбитражная практика

Решение от 11 ноября 2011 года № А40-75749/2011. По делу А40-75749/2011. Москва.

г. Москва

11 ноября 2010 года Дело № А40-75749/11

149-455

Резолютивная часть решения объявлена 08 ноября 2011 года

Полный текст решения изготовлен 11 ноября 2011 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Председательствующего судьи Кузина М.М.

Членов суда: единолично

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Сорокой Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Юго-западного окружного Управления образования Департамента образования города Москвы

к Федеральной антимонопольной службе

3-и лица: Закрытое акционерное общество «ММВБ-Информационные технологии», Общество с ограниченной ответственностью «Трансстрой-М», Ощество с ограниченной ответственностью «Альфа-Пром»

о признании недействительными решения и предписания от 01.07.2011г. по делу №К-1396/11

В судебное заседание явились:

от заявителя: Михайлова О.В. (дов. от 10.07.2011г.), Назарян Г.Ш. (дов. от 14.07.2011г.)

от ответчика: Лоскутов Р.А. (дов. от 09.03.2011г. №ИА/7959) суд,

Установил:

Рассматривается заявление Юго-Западного Управления образования Департамента образования города Москвы к Федеральной Антимонопольной службе о признании незаконными Решения и Предписания от 01.07.2011г. по делу №К-1396/11.

Заявление Юго-западного окружного Управления образования Департамента образования города Москвы мотивировано тем, что указанные Решение и предписание незаконны и немотивированны. ФАС России не учитывает и существенно нарушает имущественные и неимущественные права и законные интересы участников аукциона в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возложив обязанность по участию в аукционе с заведомо невозможным исполнением условий государственного контракта, что впоследствии может привести к применению штрафных санкций к участникам, а также к значительному ущербу как для самого заявителя, так и бюджету города Москвы РФ в целом.

Ответчик доводы заявителя отклонил по мотиву законности оспариваемых актов.

Третьи лица отзыв не представили, в судебное заседание не явились, надлежащим образом извещены о дате, месте, времени слушания дела.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, суд приходит к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению в связи со следующими обстоятельствами.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, Решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, 01.07.2011 года ФАС России рассмотрело жалобу ООО «Трансстрой-М» на действия оператора электронной торговой площадки «ММВБ-Информационные технологии» (www.etp-mixec.ru) и действия комиссии заказчика о несоблюдении норм Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

По итогам рассмотрения вышеуказанного обращения Ответчик принял Решение от 01 июля 2011года следующего содержания:

Признать жалобы ООО «Трансстрой-М» обоснованной в части действия Аукционной комиссии Заказчика, отказавшей Заявителю в допуске участию в Аукционе на основании результатов рассмотрения первых заявок на участие в Аукционе.

Признать в действиях Аукционной комиссии Заказчика, Оператору электронной площадки предписание об устранении нарушения Закона о размещении заказов.

Выдать Заказчику, Аукционной комиссии Заказчика, Оператору электронной площадки предписание об устранении нарушении Закона о размещении заказов.

Передать материалы дела от 01.07.2011 № К-1396/11 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении

В соответствии с Предписанием от «01» июля 2011 года по делу №К-1396/11 во исполнение указанного Решения (полный текст Решения и Предписания изготовлен 06.07.2011 года, Заяви гелем получен 08.07.2011 года) об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, по жалобе ООО «Трансстрой-М», ФАС России предписал ЮЗАО управления образования Департамента образования города Москвы (далее Заказчик):

Заказчику, Аукционной комиссии Заказчика отменить Протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе, Протокол подведения итогов Аукциона (далее Протоколы).

Оператору электронной площадки отменить Протокол проведения Аукциона. Оператору электронной площадки уведомить участников размещения заказа подавших заявки на участие в аукционе об отмене проведения аукциона.

Заказчику разместить на электронной площадке информацию о новой дате проведения Аукциона. Оператору электронной площадки разместить на электронной площадке информацию о времени проведения Аукциона.

Оператору электронной площадки повторно направить первые части заявок на участие в Аукционе Заказчику.

Заказчику, Аукционной комиссии Заказчика повторно рассмотреть первые части заявок на участие в Аукционе в соответствии с требованиями законодательства о размещении заказов и с учетом решения от 01.07.2011 года по делу № К-1396/11.

Заказчику, Аукционной комиссии Заказчика, Оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедуры размещения заказа в соответствии с требованиями законодательства о размещении заказов и с учетом решения от 01.07.2011 года по делу № К-1396/11.

Заказчику, Оператору электронной площадки продолжить проведение процедуры Аукциона с момента поступления последнего предложения о цене контракта, то есть с 7 958 995 (семь миллионов девяносто пятьдесят восемь тысяч девятьсот девяносто пять) рубля 50 копеек.

В случае отсутствия при продолжении проведения процедуры Аукциона ценовых предложений от участников Аукциона о снижении последнего (минимального) предложения о цене контракта, указанного в п. 7. признать победителем Аукциона участника размещения заказа с порядковым номером заявки 1.

Заказчику, Аукционной комиссии Заказчика, Оператору электронной площадки в срок до 15.07.2011 года предоставить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде, по факсу: (499) 254-83-00, а также электронной почте по адресу nesterenko@fas.gov.ru

Заявитель, в обоснование доводов, указал на обстоятельство соответствия решения единой комиссии заказчика требованиям ФЗ – 94-ФЗ, не соответствия первой части заявки подателя жалобы требованиям п.1 ч.4 ст.41.9 ФЗ.

Оценка доказательств показала следующее, 19.05.2011 года Государственным заказчиком ЮЗОУО ДО города Москвы - на Официальном сайте РФ для размещения информации о размещении заказов zakupki.gov.ru размещено извещение №0173200009811000269 (с 01.01.2011 этот сайт является официальным и обязательным для размещения государственных заказов). На электронной торговой площадке «ММВБ - Информационные технологии» была размещена вся документация о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на проведение в 2011 году работ по благоустройству территорий в образовательных учреждениях в №№ 2480, 2514, 2546, 190, 289 подведомственных ЮЗОУО ДО города Москвы.

21.06.2011 года Аукционной комиссией государственного заказчика по рассмотрению заявок при рассмотрении первых частей заявок на участие в аукционе составлен протокол №1, которым ООО «Трансстрой-М» отказано в допуске к участию в аукционе по причине несоответствия заявки требованиям документации об аукционе в электронной форме, выразившегося в непредставление сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8. Федерального закона № 94-ФЗ, а именно: в соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 41.8 Федерального закона № 94-ФЗ и п. 8.21. Информационной карты Документации об открытом аукционе в электронной форме, первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать согласие участника, предусмотренное п. 2 ч. 4 ст. 41.8 Федерального закона № 94-ФЗ, а так же конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и товарный знак (при его наличии) предлагаемого для использования товара. В соответствии с технической частью документации об аукционе в электронной форме государственным заказчиком установлены требования к товарам (материалам) используемым при производстве работ (оказании услуг). В составе первой части заявки участника размещения заказа отсутствуют конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, а также указание на товарный знак предлагаемого для использования товара.

Не согласившись с данным Решением Аукционной комиссии Заказчика, ООО «Трансстрой-М» обратилось в ФАС России с жалобой от 22.06.2011 на действия оператора электронной торговой площадки «ММВБ -Информационные технологии» и действия Аукционной комиссии заказчика, в которой просил ФАС России обязать Заказчика и Оператора электронной торговой площадки «ММВБ -Информационные технологии» (www.etp-micex.ru) отменить результаты рассмотрения заявок на участие в указанном аукционе и провести их повторное рассмотрение.

01.07.2011 года комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере размещения заказов Решением по делу №К-1396/11 признала жалобу ООО «Трансстрой-М» обоснованной в части действий Аукционной комиссии Заказчика, отказавшей Заявителю в допуске к участию в Аукционе, согласно результатов рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе.

Аукционная комиссия государственного заказчика признана нарушившей часть 5 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», поскольку, по мнению ФАС России,

форма подачи первых частей заявок на участие в Аукционе на сайте Оператора электронной площадки не содержит требования предоставления конкретных показателей товара, используемого при размещении заказа на выполнение работ.

первая часть заявки ООО «Трансстрой-М» на участие в Аукционе содержит согласие на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар, являющихся предметом размещения заказа. Таким образом, ООО «Трансстрой-М», дав указанное согласие в составе первой части заявки на участие в Аукционе, приняло на себя обязательство по выполнению работ, оказанию услуг, для выполнения, оказания которых используется товар, на условиях, предусмотренных документацией об Аукционе, фактически предоставив сведения, предусмотренные частью 4 статьи 41.8. Закона о размещении заказов.

Кроме того, Комиссией Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере размещения заказов в адрес ЮЗОУО ДО города Москвы выдано Предписание от 01.07.2011 года по делу № К-1396/11 об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о размещении заказов, которым на заказчика возложена обязанность отменить результат процедуры рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме и повторно провести данную процедуру.

Согласно части 5 статьи 41.9 Федерального закона N 94-ФЗ отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным частью 4 статьи 41.9 указанного закона, не допускается.

В соответствии с п. 1 ч. 4 ст. 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае непредставления сведений, предусмотренных ч. 4 ст. 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, или представления недостоверных сведений. Согласно пунктам 1.12.3.. 1.12.3.1. аукционной документации отказ участнику размещения заказа в допуске к участию в аукционе возможен в случае непредоставления сведений, предусмотренных пунктом 3.3.2 части

II «ОБЩИЕ УСЛОВИЯ ПРОВЕДЕНИЯ АУКЦИОНА В ЭЛЕКТРОННОЙ ФОРМЕ», или предоставление недостоверных сведений.

В соответствии с частью 1 статьи 41.8 Федерального закона N 94-ФЗ для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, подает заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме. При этом законодатель запрещает требовать от участника размещения заказа документы и сведения, не предусмотренные частями 4 и 6 статьи 41.8 (часть 7 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ)

Согласно пункту 3 части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов, при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар, первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать:

согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, в том числе означающее согласие на использование товара, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе, или согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для использования товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак;

(в ред. Федерального закона от 21.04.2011 N 79-ФЗ)

согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

(в ред. Федерального закона от 21.04.2011 N 79-ФЗ) (часть 4 в ред. Федерального закона от 27.07.2010 N 240-ФЗ)

Согласно пункту 1 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“, части 3 статьи 138 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ). пункту 3 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ “О рекламе“ под товаром как объектом гражданских прав (статья 128 Гражданского кодекса Российской Федерации) понимается продукт деятельности или имущество, которое вводится в оборот, реализуется или предлагается для реализации, в том числе работа, услуга. Статья 1477 Гражданского кодекса РФ определяет товарный знак как обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей.

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

То есть в зависимости от своих потребностей Заказчик вправе установить требования к качеству, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, в том числе требования к материалам, которые применяются при выполнении работ или оказании услуг.

Согласно части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта: требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

В рассматриваемом случае государственный заказчик разработал документацию об открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ на проведение в 2011 году работ по благоустройству территорий в образовательных учреждениях №№ 2480, 2514, 2546, 190, 289 подведомственных ЮЗОУО ДО города Москвы, в которой Установил требования к содержанию и составу заявки на участие в данном аукционе, а также разъяснил участникам размещения заказа, получившим аккредитацию на электронной площадке, порядок подачи заявки, в том числе, ее первой части.

ООО «Трансстрой-М» в первой части заявки подтвердило, что ознакомилось с документацией об аукционе, которая содержит требование к содержанию и инструкцию по заполнению первой части заявки, и выразило свое согласие на выполнение всех условий документации и технического задания открытого аукциона в электронной форме.

В техническом задании государственный заказчик Установил требования к качеству, техническим характеристикам и свойствам товара (материалов), который будет применяться в ходе выполнения работ.

Согласно пунктам 3.3.2, 3.3.2.3., 3.3.2.3.2. Документации об аукционе, при заполнении первой части заявки в случае, если в документации об открытом аукционе в электронной форме не содержится указание на товарный знак используемого товара, участник размещения заказа обязан указать - согласие, предусмотренное пунктом 3.3.2.2. части II «Общие условия проведения аукциона в электронной форме», а также конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным в документации об открытом аукционе в электронной форме, и товарный знак (при его наличии) предлагаемого к использованию товара.

При этом, что признается антимонопольным органом, в документации об аукционе указание на товарные знаки, применяемых в ходе выполнения работ товаров (материалов) не содержится, в связи, с чем ООО «Трансстрой-М» обязано было указать в своей заявке сведения о применяемых в ходе работ материалах в точном соответствии с требованиями аукционной документации.

Между тем, в нарушение вышеназванных правовых норм об аукционе ООО «Трансстрой-М» в первой части своей заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме не указало требуемые сведения о товаре (материале), в связи, с чем Заявитель правомерно отказал ООО «Трансстрой-М» в допуске к участию в аукционе по причине несоответствия его заявки требованиям документации об аукционе в электронной форме и пункту 3 части 4 статьи 41.8. Федерального закона № 94-ФЗ.

Согласно подпункту а) пункта 3 части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов значения эквивалентности, устанавливаются документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товар. Между тем, в документации об аукционе указание на товарные знаки, применяемых в ходе выполнения работ товаров (материалов) не содержится.

Антимонопольный орган в оспариваемом решении и представленных суду письменных объяснениях утверждает, что форма подачи первой части заявки на участие в Аукционе на сайте Оператора электронной площадки не содержит требования о необходимости предоставления конкретных показателей товара, используемого при размещении заказа на выполнение работ, ссылаясь на представленные представителем Оператора электронной площадки сведения, подтверждающие, что Заказчиком в извещении о проведении Аукциона при создании формы подачи первых частей заявок на участие в Аукционе не установлено требование предоставления документов, подтверждающих соответствие товаров, работ, услуг требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Между тем. в нарушение ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ антимонопольный орган не представил доказательств представления представителем Оператора электронной площадки сведений, подтверждающих, что Заказчиком в извещении о проведении Аукциона при создании формы подачи первых частей заявок на участие в Аукционе не установлено требование предоставления документов, подтверждающих соответствие товаров, работ, услуг требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Кроме того, следует отметить, что Заказчик требовании к форме подаваемых заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме не устанавливает. Технически на сайте электронной торговой площадки (далее ЭТП) подать заявку иной формы помимо той. которая имеется на сайте ЭТП, невозможно. Форма заявки размещена на сайте ЭТП, подача заявки осуществляется посредством заполнения соответствующих полей в электронной форме установленного программного обеспечения, количество и содержание полей для заполнения определяется самой электронной площадкой.

Следовательно, вывод антимонопольного органа о том, что ООО «Трансстрой-М», дав указанное согласие в составе первой части заявки на участие в Аукционе, приняло на себя обязательство по выполнению работ, оказанию услуг, для выполнения, оказания которых используется товар, на условиях, предусмотренных документацией об Аукционе, фактически предоставив сведения, предусмотренные частью 4 статьи 41.8. Закона о размещении заказов является необоснованным, противоречит представленным Заявителем в материалы дела доказательствам и пункту 3 части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов.

При этом, в силу положений ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, Решение или совершили действия (бездействие).

Исходя из системного толкования положений ст. 198 и ст. 200 АПК РФ следует вывод о том, что заявитель, оспаривая ненормативные правовые акты, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, должен доказать нарушение его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконного возложения на него каких-либо обязанностей, создания иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявитель доказал, что оспариваемые акты являются неправомерными.

В порядке п.5 Информационного письма ВАС РФ №117 от 13.03.2007г. Законодательством не предусмотрены возврат заявителю уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также освобождение государственных органов, органов местного самоуправления от возмещения судебных расходов. В связи с этим, если судебный акт принят не в пользу государственного органа (органа местного самоуправления), расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению этим органом в составе судебных расходов (часть 1 статьи 110 АПК РФ), в связи с чем, уплаченная заявителем государственная пошлина взыскивается в пользу заявителя с ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь ГК РФ, ФЗ 94-ФЗ,ФЗ № 1-ФЗ,АПК РФ ст.ст. 167-170, 176, 197 – 201 АПК РФ, суд

Решил:

Проверив на соответствие Федеральному закону «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» от 21.07.2005г. №94-ФЗ признать недействительным Решение Федеральной антимонопольной службы от 01.07.2011г. по делу№К-1396/11, признать недействительным предписание Федеральной антимонопольной службы от 01.07.2011г. по делу№К-1396/11.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу Юго-Западного окружного Управления образования Департамента образования города Москвы 4 000 руб. расходов по госпошлине.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: М.М. Кузин