Арбитражная практика

Определение от 15 марта 2011 года . Определение от 15 марта 2011 года. Республика Саха.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Саха (Якутия) в составе:

председательствующего Жженых *.*.

судей Смирникова *.*. и Колесова *.*.

с участием прокурора Наумовой *.*.

при секретаре Мичуриной *.*.

рассмотрела в судебном заседании 15 марта 2011 года кассационную жалобу адвоката Иванова *.*. , кассационное представление государственного обвинителя Кардашевского *.*. на Приговор Мирнинского районного суда Республики Саха (Якутия) от 28 января 2011 года, которым:

Нестеров Сергей Анатольевич, родившийся _______ в посёлке .........., ранее не судимый,

осуждён по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 4 годам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30 – ч. 3 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно к 5 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 5 лет, без штрафа с возложением дополнительных обязанностей: не менять постоянного места жительства, работы, учебы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условного осужденного, являться на регистрацию не реже двух раз в месяц.

Приговор также содержит решения о мере пресечения и о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Верховного суда РС (Я) Колесова *.*. , мнение прокурора Наумовой *.*. полагавшей отменить Приговор суда, основываясь на доводах кассационного представления, судебная коллегия



Установила:

Приговором суда Нестеров *.*. признан виновным в мошенничестве, то есть в хищении чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.

Он же признан виновным в покушении на мошенничество, то есть в покушении на хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.

Преступления совершены 10 июля 2010 года в посёлке .......... при обстоятельствах, подробно изложенных в Приговоре.

В судебном заседании подсудимый Нестеров *.*. себя виновным по предъявленным обвинениям не признал.

В кассационной жалобе адвокат Иванов *.*. в интересах осуждённого Нестерова *.*. просит Приговор суда отменить и уголовное дело направить на новое рассмотрение. По его мнению, Приговор суда подлежит отмене по тем основаниям, что выводы суда указанные в Приговоре противоречивы, при этом ссылается на показания свидетелей И. и Д.. Считает, что выводы суда о корыстном мотиве и умысле Нестерова, опровергаются показаниями самого Нестерова. Также указывает, что в Приговоре не указана цель преступной деятельности Нестерова и нарушено право Нестерова на защиту, так как суд не разъяснил ему право участвовать в прениях сторон.

В возражении на кассационную жалобу адвоката Иванова *.*. , государственный обвинитель Кардашевский *.*. просит оставить его без удовлетворения в части доводов об отсутствии у Нестерова корыстного мотива и умысла, направленного на личное обогащение.

В кассационном представлении государственный обвинитель Кардашевский *.*. просит Приговор суда отменить и уголовное дело направить на новое рассмотрение, указывает, что после замены государственного обвинителя на стадии судебных прений, судом подсудимому не разъяснено право заявления отвода. Нестерову *.*. не было предоставлено право на участие в прениях сторон. Назначая условное наказание, суд не учел общественную опасность совершенного Нестеровым *.*. преступления и отягчающие наказание обстоятельства, так как осужденный Нестеров *.*. в суде вину не признал, в содеянном не раскаялся, перед потерпевшим не извинился, что характеризует его как личность, не осознающую общественную опасность совершенных поступков, указывает на нежелание осужденного встать на путь исправления. Также полагает, что исправление осуждённого Нестерова *.*. возможно лишь путем реального лишения свободы. Считает, что в действиях Нестерова *.*. неправильно признано наличие отягчающего наказание обстоятельства, предусмотренное п. «н» ч. 1 ст. 63 УК РФ. Смягчающие наказание обстоятельства как первая судимость и молодой возраст не являются обстоятельствами, предусмотренными п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ. Эти обстоятельства, по его мнению, являются неправильным применением уголовного закона.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения к ней, а также доводы кассационного представления, судебная коллегия находит Приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вина осуждённого Нестерова в совершении указанных преступлений полностью подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, которым в Приговоре дана надлежащая оценка.



Так, совершение Нестеровым *.*. преступлений подтверждается, в частности, показаниями потерпевшего Ф., из которых следует, что в начале июля 2010 года Нестеров увёз его в отделение милиции для составления протокола об административном правонарушении. Его там продержали в течение ночи, а утром Нестеров предложил Ф. заменить административное наказание в виде ареста на 15 суток, штрафом в размере 2500 рублей, на что Ф. согласился. После чего, Нестеров и он поехали к нему домой, где Ф. отдал Нестерову 2400 рублей, оставшиеся 100 рублей договорились отдать Нестерову из пенсии. После получения пенсии, Ф. отдал Нестерову 100 рублей. Через несколько дней Нестеров вновь зашел к Ф. домой и сказал Ф., что пришла «посылка из Мирного» для Ф. за неуплату за электроэнергию. На вопрос Ф. у Нестерова, сколько он должен уплатить, последний указал на сумму в 3000 рублей. При этом Нестеров предложил Ф. передать эти деньги ему, объяснив это тем, что он должен ехать в пятницу в город Мирный, где он может заодно заплатить этот штраф. На это Ф. согласился и сказал, что до пятницы передаст Нестерову деньги. Затем Ф. насторожило то, что он должен платить штраф в размере 3000 рублей и обратился к юристу, с которым вместе обратились в правоохранительные органы.

Кроме этого, вина осуждённого Нестерова *.*. в совершении умышленных преступлений доказана показаниями свидетелей Т., С., П., Н., Б., О., *.*. , И., Е., также оглашенными показаниями свидетеля Л.

Каких-либо причин у свидетелей и потерпевшего оговаривать осуждённого Нестерова *.*. судом не установлено. Неприязненных отношений между ними не было.

Оснований не доверять показаниям свидетелей и потерпевшего судебная коллегия не усматривает.

Виновность Нестерова *.*. так же подтверждается протоколами явки с повинной Нестерова *.*. от 11 августа 2010 года (т.1 л.д.9), очной ставки потерпевшего Ф. и подозреваемого Нестерова *.*. от 13 сентября 2010 года (т.1 л.д.87-91), а также и другими доказательствами, исследованными и оцененными судом первой инстанции в целом.

В основу Приговора положены лишь допустимые доказательства, которые были получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального за­кона.

При этом суд проанализировал все доказательства, на которые ссылались стороны в ходе судебного следствия, и дал им надлежащую оценку в пригово­ре.

Противоречивых доказательств, которые не исследовались в судебном заседании и остались бы без внимания суда, из материалов дела не усматривается.

Обстоятельства дела установлены и исследованы всесторонне, объективно и достаточно полно.

У судебной коллегии нет каких-либо оснований не согласиться с оценкой доказательств, данной судом первой инстанции.

Показания свидетелей, потерпевшего и материалы уголовного дела в их совокупности указывают на время, место и способ совершения преступлений.

Согласно ч. 1 ст. 381 УПК РФ основаниями отмены судебного решения судом кассационной инстанции являются такие нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроиз­водства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путём повлияли или могли повлиять на Постановление законного, обоснованного и справедли­вого Приговора.

Из Приговора суда видно, что таких нарушений уголовно-процессуального закона по делу не допущено.

Из материалов дела следует, что осуждённый Нестеров *.*. направлял денежные средства, полученные от потерпевшего на искусственное повышение показателей работы по взысканию административных штрафов как уполномоченного участкового Светлинского ПОМ. Данные показатели являются отражением результативности работы участковых уполномоченных милиции. В связи с этим, судебная коллегия приходит к выводу, что используя полученные от потерпевшего преступным путем денежные средства осуждённый Нестеров *.*. преслед Ф.И.О. работы как участкового милиции, что безусловно, указывает на корыстный мотив и личную выгоду осуждённого. Такую же личную выгоду преследовал осуждённый Нестеров *.*. , сообщая потерпевшему Ф. заведомо ложные сведения о том, что за совершение последним административного правонарушения на потерпевшего наложен административный штраф. Получая от потерпевшего Ф. указанную сумму денежных средств осуждённый Нестеров *.*. также намеревался распорядиться ими по своему усмотрению.

Как следует из протокола судебного заседания, подсудимому Нестерову *.*. были разъяснены его права об участии в прениях сторон, однако от самого подсудимого не поступало ходатайства об участии в прениях сторон, также было разъяснено право заявления отвода в начале судебного заседания по данному уголовному делу. Судебная коллегия находит, что после замены государственного обвинителя на стадии судебных прений, не было необходимости вновь разъяснять Нестерову *.*. его право на заявление отвода. Вопрос о наличии или отсутствии отвода замененному государственному обвинителю подсудимому был задан.

Суд первой инстанции правильно квалифицировал действия осуждённого Нестерова *.*. по ч.3 ст.159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное лицом с использованием служебного положения, а также по ч.3 ст.30 – ч.3 ст.159 УК РФ, как покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное лицом с использованием служебного положения.

При назначении наказания суд первой инстанции с соблюдением требований ст. 61 УК РФ принял во внимание в качестве смягчающих наказание обстоятельств в отношении Нестерова *.*. явку с повинной, отсутствие судимости, молодой возраст.

Наказание Нестерову *.*. назначено минимальное, но в то же время справедливое с учетом характера и степени общественной опасности совершенных им преступлений, его личности и смягчающих наказание обстоятельств.

В то же время, в Приговоре судом неправильно определено отягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное п. «н» ч.1 ст.63 УК РФ – совершение преступления с использованием форменной одежды. Данное отягчающее обстоятельство подразумевает использование атрибутики должностных лиц – представителей власти. Использование лицом форменной одежды по своей правовой природе уголовно – наказуемое деяние. Однако осуждённый Нестеров *.*. на момент совершения преступления исполнял обязанности участкового уполномоченного милиции Светлинского ПОМ УВД по Мирнинскому району МВД РС (Я), что было подтверждено в ходе судебного следствия. В связи с этим в силу занимаемой должности осуждённый уже имел форменное обмундирование сотрудника милиции.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что доводы кассационного представления в этой части являются состоятельными и из Приговора суда необходимо исключить указание на признание обстоятельством, отягчающим наказание совершение преступлений с использованием форменной одежды, предусмотренное пунктом «н» части 1 статьи 63 УК РФ.

Доводы кассационного представления в части того, что смягчающие наказание обстоятельства как первая судимость и молодой возраст не являются обстоятельствами, предусмотренными п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ также являются обоснованными. Обстоятельства, смягчающие наказание в соответствии с п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ являются явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления. В то же время первая судимость и молодой возраст судом могут учитываться как обстоятельства, смягчающие наказание.

В связи с вышеприведенным, доводы кассационной жалобы адвоката Иванова *.*. и остальные доводы кассационного представления государственного обвинителя Кардашевского *.*. являются несостоятельными. Указанные в жалобе и кассационном представлении обстоятельства принимались во внимание судом первой инстанции.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 378, 379 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

Определила:

Приговор Мирнинского районного суда Республики Саха (Якутия) от 28 января 2011 года в отношен Ф.И.О. изменить, исключить из него указание на признание обстоятельством, отягчающим наказание совершение преступлений с использованием форменной одежды, предусмотренное пунктом «н» части 1 статьи 63 УК РФ.

В остальном Приговор Мирнинского районного суда РС (Я) от 28 января 2011 года в отношении Нестерова *.*. оставить без изменения, а кассационную жалобу и кассационное представление – без удовлетворения.

Председательствующий *.*. Жженых

Судьи *.*. Смирников

*.*. Колесов