Арбитражная практика

Определение от 18 января 2011 года . Определение от 18 января 2011 года. Республика Дагестан.

Судья Корголоев *.*. Дело № г.

Кассационное определение

гор. Махачкала 18 января 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Cуда Республики Дагестан в составе:

Председательствующего – Атаева *.*.

судей Алиева *.*. и Исрафилова *.*.

при секретаре -

Рассмотрела в судебном заседании от 18 января 2011 года кассационные жалобы адвоката Муртазалиева *.*. и защитника Беловинской *.*. в интересах осужденных Рыбниковой *.*. и Рыбникова *.*. на Приговор Кизлярского районного суда от 12 октября 2010 года, которым
< Ф.И.О. «.»

осуждена по ст. 30 ч.3, ст. 204 ч.3 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ наказание считать условным с испытательным сроком 1 год.

Рыбников Владимир Васильевич, «.»,



осужден по ст. 33 ч.5, ст. 204 ч. 3 УК РФ к 1 году и 6 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ наказание считать условным с испытательным сроком 1 год.

В связи с отбытием наказания осужденные Рыбников *.*. и Рыбникова *.*. освобождены от отбытия наказания.

Согласно Приговору, Ф.И.О. в том, что, работая в должности директора Кизлярского представительства дистанционного обучения Современной Гуманитарной Академии, используя свое служебное положение в корыстных целях, потребовала от абитуриентки Кизлярского ПДО СГА Кадырниязовой *.*. деньги в сумме 10 тыс. рублей за получение гарантии зачисления ее в студенты Кизлярского ПДО СГА и 8 июля 2004 года, около 13 часов, не проведя должным образом тестирование, как это предусматривает устав СГА, а представив Кадырниязовой *.*. бланк тестирования с вариантом ответов, после прохождения тестирования сказала последней, чтобы она передала деньги в сумме 10 тыс. рублей мужу Рыбникову *.*. , который находился в помещении СГА, что она и сделала. После получения денег Рыбников *.*. был задержан сотрудниками БЭП и Рыбникова *.*. не смогла получить деньги по не зависящим от нее обстоятельствам, сотрудники ОЭП контролировали получение денег, то есть совершила покушение на коммерческий подкуп, выразившийся в незаконном покушении на получение лицом, выполняющим управленческие функции в иной организации денег за совершение действий в интересах дающего, в связи с занимаемым ею служебным положением.

Рыбников *.*. признан виновным в том, что 8 июля 2004 года, около 13 часов, по просьбе жены, Рыбниковой *.*. , работавшей директором Кизлярского представительства дистанционного обучения Современной Гуманитарной Академии, которая, используя свое служебное положение в корыстных целях, потребовала с абитуриентки Кизлярского ПДО СГА Кадырниязовой *.*. деньги в сумме 10 тыс. рублей за получение гарантии зачисления ее в студенты Кизлярского ПДО СГА, незаконно получил от последней для передачи Рыбниковой *.*. деньги в сумме 10 тыс. рублей, то есть оказал пособничество в совершении коммерческого подкупа, получения незаконного вознаграждения в виде денег Рыбниковой *.*. .

В судебном заседании осужденные Рыбников *.*. и Рыбникова *.*. вину не признали.

Заслушав доклад судьи Атаева *.*. , объяснения защитника Беловинской *.*. и осужденного Рыбникова *.*. , поддержавших доводы, изложенные в кассационных жалобах, мнение прокурора Керимова *.*. , полагавшего необходимым Приговор оставить без изменения, судебная коллегия

Установила:

В кассационной жалобе адвокат Муртазалиев *.*. считает Приговор незаконным и необоснованным, просит его отменить и производство по делу прекратить, ссылаясь на следующее:

Приговор не мотивирован и в нем не опровергнуты доводы осужденных, судом не учтены неоднократные указания суда надзорной инстанции о том, что Рыбниковой *.*. деньги не передавались и она их не получала и поэтому говорить о совершении ею преступления неправильно, судом не установлены доказательства наличия общей цели и намерения у Рыбниковых *.*. и *.*. получить деньги у Кадырниязовой *.*. за гарантию ее поступления в СГА, не установлена и необоснована объективная сторона преступления Рыбниковых *.*. и *.*. ,



судом в Приговоре не обоснован умысел Рыбниковых на совершение коммерческого подкупа по сговору между собой и это неустранимое и неподтвержденное доказательствами предположение не могло быть взято в основу обвинительного Приговора, а подлежало истолкованию в пользу осужденных.

-Рыбников *.*. признан виновным в совершении пособничества Рыбниковой Т. Ф.И.О. в совершении покушения на коммерческий подкуп, тогда как в УК РФ пособничество в покушении на преступление не предусмотрено,

в Приговоре не указано, чем Рыбников *.*. оказал пособничество Рыбниковой *.*. в совершении покушения на это преступление, не установлен факт сговора между ними на получение и передачи денег,

Приговор вынесен с нарушениями процессуального права, основан на недопустимых доказательствах и не соответствует фактическим обстоятельствам дела, не учтено, что работниками милиции с участием потерпевшей Кадырниязовой *.*. была совершена провокация в отношении Рыбниковых, в суде потерпевшая Кадырниязова *.*. указывает, что осужденная Рыбникова *.*. не требовала от нее денег, а показала, что вручила деньги по просьбе Исмаилова *.*. , через Рыбникова *.*. , которого видела первые.

выводы в обвинительном заключении и Приговоре, что обвинение Рыбниковых подтверждается показаниями Исмаилова *.*. , Амлаевой *.*. и Мансурова *.*. не соответствуют содержанию их показаний, так как они не изобличают осужденных,

-потерпевшая Кадырниязова *.*. также не утверждает, что осужденная Рыбникова *.*. потребовала от нее деньги, а показала, что она их дала последней через ее мужа по просьбе работника ОБЭП Исмаилова *.*. . Об этом свидетельствует и Постановление о прекращении уголовного преследования в отношении Кадырниязовой *.*. .

«.»

По мнению автора кассационной жалобы, при производстве оперативно-розыскных мероприятий в отношении Рыбниковой *.*. допущены многочисленные нарушения ФЗ «Об ОРД», выразившиеся, в частности, в получении и регистрации заявления от Кадырниязовой *.*. о преступлении, разрешении на проведение ОРМ, при составлении и вынесении постановления о проведении ОРМ, незаконности ОРД в отношении Рыбникова *.*. и другие, которые в своей совокупности лишают доказательственное значение полученных на основе этого ОРМ доказательств.

Также в жалобе предлагается признать недопустимым доказательством протокол аудиозаписи в уголовном деле и саму эту запись разговора между осужденной Рыбниковой *.*. и потерпевшей Кадырниязовой *.*. , воспроизведенную в судебном заседании, перечисляются основания, которые не учтены судом для принятия такого решения.

Защитник Беловинская *.*. в кассационной жалобе указывает, что Приговор суда в отношении Рыбниковых не отвечает требованиям законности, обоснованности и мотивированности, в нем не приведены доказательства, подтверждающие выводы суда, что показаниями свидетелей ФИО11, ФИО12 и ФИО13 Рыбниковы не изобличаются в совершении преступлений, не установлено кто помешал Кадирниязовой *.*. вручить деньги самой Рыбниковой *.*. , следователь, впоследствии расследовавший данное уголовное дело, с самого начала был участником оперативно-розыскных мероприятий в отношении Рыбниковых, следовательно являлся свидетелем этих обстоятельств, поэтому он не вправе был расследовать данное уголовное дело.

Суд не обратил внимания на то, как этим следователем оказывалось давление на потерпевшую Кадырниязову *.*. , не приняты во внимание ею ранее данные показания от 29 июля 2004 года и ее заявление от 16 июля 2004 года, в Приговоре не мотивированно какие доказательства являются достоверными, а какие из них отвергнуты, при рассмотрении дела допущены существенные нарушения УПК РФ, выразившиеся в том, что при замене секретаря судебного заседания участникам судебного разбирательства не разъяснялось право на отвод вновь назначенному секретарю, что ходатайства о назначении фоноскопической экспертизы разрешено судом на месте, без удаления в совещательную комнату и не известно когда, в протоколе судебного заседания не нашли отражения все исследованные в судебном заседании документы.

Защитник также просит Приговор в отношении Рыбниковых отменить, и производство по уголовному делу прекратить за отсутствием в действиях осужденных состава преступлений.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката Муртазалиева *.*. и защитника Беловинской *.*. государственный обвинитель в судебном заседании просит Приговор в отношении Рыбниковых оставить без изменения, а эту кассационную жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит Приговор подлежащим отмене по следующим основаниям:

Постановлениями Президиума Верховного суда Республики Дагестан от 06 апреля 2006 года, 04 сентября и 18 декабря 2008 года удовлетворялись надзорные жалобы в интересах осужденных Рыбниковых, отменялись судебные решения в отношении них и уголовное дело направлялось на новое рассмотрение.

«.»

Согласно ч.6 ст. 388 УПК РФ во взаимосвязи с положениями ч.6 ст. 410 УПК РФ, указания суда надзорной инстанции обязательны для исполнения при новом рассмотрении уголовного дела.

Эти требования закона при рассмотрении данного уголовного дела судом не выполнены.

В постановлениях суда надзорной инстанции обращалось внимание, как на одно из оснований отмены судебных решений, на то, что суды I и II инстанций, п Ф.И.О. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 204 УК РФ, не учли, что состав данного преступления является формальным, и преступление считается оконченным с момента передачи получателю или получением последним предмета подкупа.

Судом признано установленным, что Кадырниязова *.*. передала деньги Рыбникову *.*. , а не Рыбниковой *.*. , а тот ей деньги не передавал и не мог передать, поскольку получение денег происходило под контролем сотрудников милиции, и они были сразу же изъяты, то есть деньги Рыбниковой *.*. не передавались, следовательно, говорить о совершении ею оконченного преступления было бы неправильно.

Вопреки таким указанию и обстоятельствам, суд в Приговоре указал, что: «Человек (Рыбников *.*. ), который не имеет отношения к образовательному учреждению, получает деньги, ложит их в карман, сразу не передает деньги Рыбниковой *.*. »

Суд не обратил внимания на то, что согласно предъявленному Рыбниковой *.*. обвинению, она сама, а не через мужа Рыбникова *.*. получила от Кадырниязовой *.*. деньги в сумме 10 тыс. рублей, т.е. без соучастия Рыбникова *.*. .

«.»

В обвинении Рыбникова *.*. указано, что он эти деньги получил от Кадырниязовой *.*. по просьбе своей жены Рыбниковой *.*. для передачи последней.

«.»

Суд, в нарушение ст. 252 УПК РФ, изменил в Приговоре предъявленное Рыбниковой *.*. обвинение и указал, что … после прохождения тестирования она сказала Кадырниязовой *.*. передать деньги в сумме 10 тысяч рублей своему мужу Рыбникову *.*. , который находился в помещении СГА, что и сделала Кадырниязова *.*. . После этого Рыбников *.*. был задержан контролировавшими получение денег сотрудниками милиции и Рыбникова *.*. не смогла их получить по независящим от нее обстоятельствам.

В этих действиях Рыбниковой *.*. суд признал покушение на коммерческий подкуп и квалифицировал их по ст. 30 ч.3, 204 ч.3 УК РФ, а действия Рыбникова *.*. – по ст. 33 ч.5, ст. 204 ч.3 УК РФ как пособничество в совершении коммерческого подкупа, т.е. оконченного преступления.

Судебная коллегия находит такие выводы суда I инстанции и ошибочными, и противоречивыми.

Внесение такого изменения в предъявленное Рыбниковой *.*. обвинения существенно отличается по фактическим обстоятельствам от ранее предъявленного, от которого она защищалась, ухудшило ее положение и нарушило ее права на защиту.

В ходе предварительного следствия и во всех судебных заседаниях Рыбникова *.*. вину свою не признала и показала, что не просила мужа Рыбникова *.*. принять деньги от абитуриентки Кадырниязовой *.*.

Сам Рыбников *.*. также отрицает, что имел какое-то поручение от жены на получение денег от Кадырниязовой *.*. , утверждает, что не знал предназначение этих денег, полагал, что это – плата за обучение, которую он по сложившейся в Академии практике принимал и от других студентов, что Кадырниязова *.*. , которую он до этого не знал, сама разыскала его и по собственной инициативе отдала ему деньги, «за учебу» для передачи Рыбниковой.

Из показаний Кадырниязовой *.*. также следует, что она не знала Рыбникова *.*. 8 июля 2004 года после пересдачи тестирования она вышла в коридор. Там она заметила, что кроме Володи (Рыбникова) никто на нее не смотрит. Поэтому она позвала его, передала ему деньги и сказала передать их Татьяне (Рыбниковой).

«.»

Приведенные показания осужденных Рыбниковых в Приговоре не опровергнуты конкретными доказательствами, признав установленным, что Рыбников принял деньги от Кадырниязовой по просьбе своей жены Рыбниковой, суд не привел в Приговоре доказательства этому, сговора между ними и ею на передачу денег последней.

При новом рассмотрении дела не выполнено и другое указание суда надзорной инстанции о том, что в достаточной степени не исследованы вопросы о том, давала ли Рыбникова *.*. согласие Кадырниязовой на получение денег, исходило ли от нее предложение о передаче их ее мужу Рыбникову.

В данном случае суд не принял во внимание требование закона о том, что соучастник должен быть осведомлен о преступных деяниях, которые собирался совершить непосредственный исполнитель, и должен совершить умышленные действия, направленные на достижение исполнителем определенных преступных последствий.

Не согласуется с содержанием протокола судебного заседания другой вывод суда I инстанции о том, что показания потерпевшей Кадырниязовой являются последовательными в ходе предварительного и судебного следствия.

«.»

С учетом изложенного судебная коллегия приходит к выводу о необходимости отмены Приговора в отношении Рыбниковых и направлении дела на новое судебное рассмотрение.

Отмеченная неполнота судебного разбирательства и допущенные в Приговоре существенные нарушения уголовно процессуального закона должны быть устранены в ходе нового рассмотрения уголовного дела в суде I инстанции и поэтому уголовное дело не может быть прекращено в суде кассационной инстанции, как об этом ставится вопрос в кассационных жалобах.

При новом рассмотрении уголовного дела необходимо выполнить указания суда надзорной инстанции, в полном объеме проверить доводы сторон и принять по нему законное и обоснованное Решение.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377-378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

Определила:

Отменить Приговор Кизлярского районного суда от 12 октября 2010 года в отношени Ф.И.О. и Ф.И.О. частично удовлетворив кассационные жалобы адвоката Муртазалиева *.*. и защитника Беловинской *.*. , и дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Председательствующий:

Судьи