Арбитражная практика

Постановление от 21 ноября 2011 года № А40-38338/2011. По делу А40-38338/2011. Российская Федерация.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

Постановление

№ 09АП-26867/2011

г. Москва Дело № А40-38338/11-84-84

21 ноября 2011 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме 21 ноября 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:



председательствующего судьи Мухина *.*. ,

судей:

Попова *.*. , Поташовой *.*. ,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Московским *.*.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №3 апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.08.2011 по делу №А40-38338/11-84-84, принятое судьей *.*. Сизовой,

по заявлению ЗАО “Безант“(125171, г. Москва, 5-ый Войковский пр. д.2)

к Федеральной антимонопольной службе,

3-и лица: 1)ООО «Корес», 2)ЗАО «Технотранссервис Инжиниринг», 3)ООО «Юнитек»



о признании незаконным решения и предписания от 13.01.11 по делу №1 10/26-10

при участии:

от заявителя:

Усенко *.*. по доверенности от 10.05.2011;

от ответчика:

Брыкин *.*. по доверенности от 04.07.2011 №ИА/25412;

Грешнев *.*. по доверенности от 11.11.2011 №ИА/41998;

Овчинников *.*. по доверенности от 14.04.2011 №ИА/13825;

Линк *.*. по доверенности от 02.11.2011 №ИА/40997;

от третьих лиц:

Акатов *.*. приказ №2 от 12.04.2010; 2) не явился, извещен;

не явился, извещен;

Установил:

ЗАО “Безант“ (далее – заявитель, Общество ) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее –ответчик, ФАС) от 13.01.2011 г. по делу №1 10/26-10.

В качестве 3-их лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечены ООО «Корес», ЗАО «Технотранссервис Инжиниринг», ООО «Юнитек».

Решением от 19.08.2011 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявление Общества, признал незаконным и отменил Решение Федеральной антимонопольной службы от 13.01.2011 г. по делу №1 10/26-10 и предписание от 13.01.2011г., мотивировав судебный акт тем, что антимонопольным органом не представлено доказательств нарушения Обществом ч 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ « О защите конкуренции».

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, не соответствие выводов, изложенных в решении, материалам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Считает, что оспариваемое Решение ФАС вынесено в соответствии с действующим законодательством, что в решении конкретно указано, в чем выразилось нарушение Общества и определена норма такого нарушения; что перечень нарушений, установленных в ч 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции не является исчерпывающим и антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства иные действия (бездействия) кроме установленных ч 1 ст. 10 указанного закона и что ФАС не отрицает, что Общество не является продавцом, в связи с чем, квалифицировал действия Общества по ч 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, что ФАС доказано, что Общество занимает доминирующее положение на рынке ЭКЛЗ как продавец ЭКЛЗ (монополия) при этом оно является единственным потребителем электронных модулей для ЭКЛЗ (монопсония). Ссылается на анализ состояния конкурентной среды, в соответствии с которым установлено, что доля предприятий группы лиц ООО « Безант» в части производства и реализации ЭКЛЗ в период с 01.01.2008-01.05.2010 составила 99, 6 % в общем объеме реализованной продукции на рассматриваемом товарном рынке, и поскольку деятельность по распространению ЭКЛЗ с 2009 г. осуществляет ООО «Безант», то в соответствии со ст. 5 Закона о защите конкуренции, данный хозяйственный субъект признается субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке ЭКЛЗ, а также ссылается на иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Отзыв на апелляционную жалобу от третьих лиц в суд не поступил.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, изложил свою позицию, указанную в ней, просил отменить Решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал Решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил Решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Представил письменный отзыв на апелляционную жалобу.

Представитель 3-его лица ООО «Корес» в судебное заседание явился, доводы апелляционной жалобы ответчика поддержал в полном объеме, изложил свою позицию относительно предмета спора, просил отменить Решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представители 3-их лиц ЗАО «Технотранссервис Инжиниринг» и ООО «Юнитек» в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного решения проверена судом апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, Решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, Решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, Решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 5 данной статьи Кодекса обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в судебном заседании, исследовав доказательства, имеющиеся в материалах дела, судебная коллегия считает, что оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется, а Решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено в судебном заседании и следует из материалов дела, на основании поступившего заявления ООО «Корес» от 14.12.2009 № 28 о возможном нарушении антимонопольного законодательства со стороны ООО «Безант», выразившемся в уклонении от заключения договора на поставку комплектующих изделий (электронного модуля) для электронной контрольной ленты защищенной (далее - ЭКЛЗ) ответчиком была проведена проверка, в ходе которой было установлено следующее.

ООО «Безант» закупает электронные модули иностранного производства у двух российских хозяйствующих субъектов - ООО «Юнитек» (г.Москва, ул.Вятская, д.27, стр.11, 127015) и ООО «Технотранссервис инжиниринг» (г.Москва, ул.Вятская, д.27, стр.11, 127015).

ООО «Безант» передает Электронные модули в качестве давальческого сырья ОАО «Приборный завод «Тензор» для изготовления на их основе готовых блоков ЭКЛЗ.

ОАО «Приборный завод «Тензор» осуществляет производство ЭКЛЗ, которое представляет собой два основных этапа - корпусировка Электронных модулей и их дальнейшее программирование. После этого готовые блоки ЭКЛЗ направляются в ООО «Безант», который осуществляет их реализацию.

В 2009 году ООО «Корес» обратилось к ООО «Безант» с предложением вступить в договорные отношения, предметом которых являлась поставка электронных модулей для ЭКЛЗ.

Однако ООО «Безант» отказалось от заключения договоров с ООО «Корес», что послужило для ООО «Корес» основанием для обращения с заявлением в ФАС России.

На основании проведенной проверки 13.01.2011 г. Комиссией ФАС России было вынесено оспариваемое Решение по делу №1 10/26-10, которым ООО «Безант» (правопреемник -ЗАО «Безант») признано нарушившим ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части экономически и технологически не обоснованного уклонения (отказа) от заключения договора на поставку электронных модулей для ЭКЛЗ с ООО «Корес», и вынесено оспариваемое Предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, содержащее следующие требования:

В течении трех месяцев с момента получения настоящего предписания ООО «Безант» (г. Москва, 5-й Войковский проезд, д.2) устранить допущенное нарушение антимонопольного законодательства путем заключения с ООО «Корес» (г.Москва, ул.Константинова, д.20) договора поставки электронных модулей для электронной контрольной ленты защищенной на недискриминационных, экономически и технологически обоснованных условиях, аналогичных условиям договоров, заключенных с действующими поставщиками Электронных модулей для ЭКЛЗ, в том числе, в части поставки и тестирования опытных партий Электронных модулей для ЭКЛЗ;

В течении трех месяцев с момента получения настоящего предписания ООО «Безант» (г. Москва, 5-й Войковский проезд, д.2) представить в ФАС России подписанную со стороны ООО «Безант» (г.Москва, 5-й Войковский проезд, д.2) и стороны ООО «Корес» (г.Москва, ул.Константинова, д.20) копию договора поставки Электронных модулей для ЭКЛЗ».

Не согласившись с указанными ненормативными правовыми актами, заявитель обратился в арбитражный суд в порядке главы 24 АПК РФ.

Срок на подачу заявления о признании решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 13.01.11 г. по делу №1 10/26-10 незаконными заявителем не пропущен.

Довод апелляционной жалобы о том, что действия Общества квалифицированы ФАС как иные, не предусмотренные ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, апелляционным судом отклоняется, поскольку примененная ответчиком в оспариваемом решении формулировка, указанная на листе 12 решения: «… действия ООО «Безант» в части отказа в заключении договора на поставку электронных модулей для ЭКЛЗ, экономически и технологически не обоснованы…» полностью включена в п. 5 ст. 10 Закона о защите конкуренции: запрет действий (бездействий) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, - экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Судебная коллегия считает, что при вынесении оспариваемого решения и предписания ФАС не доказал наличие экономически и технологически не обоснованного отказа в заключении договора.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что рассматриваемые отношения складываются в рамках рынка реализации электронных модулей, где заявитель выступает покупателем товара (потребителем услуг, связанных с производством и реализацией Электронных модулей) и в отношении указанной области хозяйственной деятельности заявитель не признан занимающим доминирующее положение, не внесен в соответствующий реестр.

Анализируя действия заявителя ответчик указывает, что Общество занимает доминирующее положение на рынке ЭКЛЗ как продавец ЭКЛЗ (монополия) при этом оно является единственным потребителем электронных модулей для ЭКЛЗ (монопсония).

При этом ответчик не принимает во внимание то существенное различие между продавцом и покупателем, занимающими доминирующее положение на рынке.

Продавец признается нарушившим Закон о конкуренции в случае отказа в заключении договора при наличии у него возможности производства или поставок соответствующего товара.

Покупатель может быть признан нарушившим Закон о конкуренции в случае наличия у него не только возможности, но и необходимости купить соответствующий товар.

В материалах дела отсутствуют и ответчиком суду не представлено доказательств того, что потребность ООО «Безант» в Электронных модулях, а также потребность рынка в ЭКЛЗ превышает существующие объемы продукции. ФАС не установлено возможность изготовления ОАО «Приборный завод «Тензор» дополнительного количества ЭКЛЗ.

Обязав Общество заключить договор с ООО «Корес» ответчик принуждает заявителя увеличивать оборот электронных модулей и ЭКЛЗ на товарном рынке, не учитывая наличие или отсутствие дополнительного спроса на них, что может повлиять на экономическое положение заявителя.

Сохранение прежнего количества поставляемых электронных модулей возможно только в случае уменьшения количества или прекращения их поставки со стороны ООО «Юнитек» и ООО «Технотранссервис инжиниринг», что нарушает права указанных лиц и ставит в преимущественное положение перед ними ООО «Корес».

Кроме того, ЭКЛЗ является средством криптографической защиты информации (СКЗИ) согласно п. 2 Положения о разработке, производстве, реализации и эксплуатации шифровальных (криптографических) средств защиты информации, утвержденного Приказом ФСБ России от 09.02.2005 № 66 (далее – Приказ № 66).

Согласно п. 41 Приказа № 66 все изменения в конструкцию СКЗИ и технологию их изготовления изготовитель СКЗИ должен согласовать со специализированной организацией и ФСБ России и получить положительные заключения.

Порядок получения заключений ФСБ России и специализированной организации при модернизации действующего образца осуществляется в следующей последовательности:

осуществление научно-исследовательских работ;

проведение опытно-конструкторских работ по модернизации действующего образца в связи с изменениями в конструкции СКЗИ и технологии изготовления.

Доказательств проведения соответствующих работ и получения необходимых согласований ООО «Корес» в материалы дела не представлено.

Использование при производстве криптографического средства комплектующих изделий, которые не использовались для изготовления опытных образцов и не проходили тематических испытаний в ФСБ России невозможно в силу императивных указаний Приказа № 66, согласно письму Центра защиты и информации и специальной связи ФСБ России от 14.07.2011 № 149/3/2/2-931 (т. 11 л.д. 24-28).

Согласно результатам проведенной экспертизы (т. 11 л.д. 21-23) Электронные модули содержат прикладные программы для ЭВМ.

В соответствии со ст. 1225 ГК РФ программы для ЭВМ являются результатом интеллектуальной деятельности. ООО «Корес» не имеет договора с правообладателем на использование результатов интеллектуальной деятельности – программ ЭВМ в целях производства на территории РФ изделий, идентичных электронным запоминающим устройствам.

Как следует из письма ООО «Юнитек» в адрес ЗАО «Безант» № Ю-017/11 поставляемые Электронные модули содержал программы для электронных вычислительных машин, которые изготовитель Устройств записывает в память в процессе изготовления устройств. Эти программы предназначены для функционирования устройств, в том числе в целях управления программами более низкого уровня, записанными на электронных носителях интегральных микросхем устройств изготовителями этих интегральных микросхем. Изготовитель устройств не передавал других лицам принадлежащие ему права на воспроизведение программ для электронных вычислительных машин, записываемых им в память устройств, в том числе воспроизведение этих программ путем записи их копий в память электронных вычислительных машин, компьютерных устройств или на иных электронных носителях.

В пункте 5 письма Центра защиты и информации и специальной связи ФСБ России от 14.07.2011 № 149/3/2/2-931 указано, что изготовитель не вправе использовать для производство ЭКЛЗ комплектующие изделия с программами ЭВМ, если запись этих программ на электронных носителях комплектующих изделий была сделана без согласия правообладателя.

При таких обстоятельствах, квалификация действий как необоснованный отказ или уклонение от заключения договора (в том числе с учетом технологических и экономических причин) и обязание лица приобретать какой-либо товар, в котором лицо не нуждается, является необоснованной.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, Решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает Решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, оспариваемое Решение от 13.01.2011 г. по делу №1 10/26-10 о нарушении антимонопольного законодательства, а также выданное на основании указанного решения предписание от 13.01.2011 г. по делу №1 10/26-10 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства не соответствует нормам Федерального закона “О защите конкуренции“, а также нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя, в связи с чем, правомерно признано судом первой инстанции недействительными.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе, связанные с толкованием норм материального права, признаются коллегией несостоятельными, не опровергают выводы суда первой инстанции по ним и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, апелляционный суд считает Решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Постановил:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.08.2011 по делу №А40-38338/11-84-84 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: *.*. Мухин

Судьи: *.*. Попов

Поташова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.