Арбитражная практика

Решение от 30 марта 2012 года № А40-119038/2011. По делу А40-119038/2011. Москва.

именем Российской Федерации

Решение

30 марта 2012 г. Дело № А40-119038/11

116-322

Резолютивная часть решения объявлена 23 марта 2012 г.

Полный текст решения изготовлен 30 марта 2012 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи А.П. Терехиной

При ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Тедеевой З.А.

с участием от истца/заявитель: Брагин А.Г. доверенность № О-1/2-1/Д-120 от 05.12.2011 паспорт, Левда О.Ю. доверенность № О-1/2-1/Д-29 от 08.04.2011 г. паспорт

ответчика/заинтересованное лицо:- Андрейкин П.А. доверенность № 02-18/01519 от 26.12.2011 г. удостоверение, Бирюкова Ю.С. доверенность № 02-18/01508 от 26.12.2011 г. удостоверение, Ушакова Н.Р. доверенность № 03-11/00156 от 27.02.2012 удостоверение

по иску/заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Ителла» (143080 Московская область, Одинцовский район, дп Лесной Городок, ул. Энергетиков, д. 8 к. 3, ОГРН 1025004060223) к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области (г. Москва, ул. Гиляровского, д. 47 стр. 2) о признании недействительным решения

Установил:

ООО «Национальная логистическая компания» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, с учетом уточнения требований, о признании недействительным решения МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» № 09-23/12 от 27.05.2011 г. в части выводов об уменьшении суммы убытка: на 1 464 406, 83 рублей в 2008 г. по взаимоотношениям с ООО «Дукат»; на 2 080 334, 01 рублей в 2008 г. и на 143 613 490, 26 рублей в 2009 г. (внереализационные расходы в виде начисленных процентов по контролируемой задолженности); на 88 282 784, 68 рублей в 2008 г. и на 201 028 172, 68 рублей в 2009 г. (безвозмездно полученное право пользование товарным знаком).

Уточнения приняты судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

28 февраля 2012 г. судом произведена процессуальная замена в порядке ст. 49 АПК РФ заявителя- ООО «Национальная логистическая компания» на ООО «Ителла» в связи с реорганизацией (том 4 л.д. 56-75, 78)..

В обоснование требований заявитель, по доводам заявления и письменных пояснений указывает, что Решение в оспариваемой части подлежит признанию недействительным, как вынесенное с неправильным применением норм действующего законодательства.

Ответчик против заявленных требований возражал по доводам оспариваемого решения и письменных пояснений.

Оценив представленные по делу доказательства, заслушав мнение представителей заявителя и ответчика, суд считает, что заявленные требования подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, с 04.10.2010 г. по 21.04.2011 г. Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области проведена выездная налоговая проверка в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Национальная логистическая компания» (после реорганизации –ООО «Ителла») по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по налогам и сборам, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2009 г., по результатам которой был составлен акт от 28.04.2011 г. № 09-21/12.

По результатам рассмотрения возражений налогоплательщика, 27.05.2011 г. Инспекцией вынесено Решение № 09-23/12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - Решение), которым Заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату (неполную уплату) сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы за IV квартал 2008 г., иного неправильного исчисления налога на добавленную стоимость или других неправомерных действий (бездействия), в виде штрафа в размере 345805,60 руб.; ч. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговым агентом в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных НК РФ и иными актами законодательства о налогах и сборах, в виде штрафа в сумме 200 руб.; начислены пени по состоянию на 27.05.2011 г. в сумме 220 682 руб.; предложено уплатить недоимку в сумме 3 035 820,15 руб., уменьшить сумму убытка на 461 397 874,27 руб.; отказано в привлечении Заявителя к налоговой ответственности по НДС за I квартал 2008 г., III и IV кварталы 2009 г., по ЕСН (2008,2009гг.).

Решением УФНС по Московской области от 12.09.2011 г. № 16-16/09798 Решение оставлено без изменения, а жалоба Заявителя без удовлетворения.

Заявитель оспаривает Решение в части выводов о необоснованном уменьшении налоговой базы по налогу на прибыль, а именно: на сумму 1 464 406,83 руб. за 2008 год (по взаимоотношениям Заявителя с ООО «Дукат» п. 1.2 Решения); на сумму внереализационных расходов в виде начисленных процентов по контролируемой задолженности в размере 2 080 334,01 руб. в 2008 году, 143 613 490,26 руб. - в 2009 году (п. 1.6, 1.7 Решения); на 88 282 784, 68 рублей в 2008 г. и на 201 028 172, 68 рублей в 2009 г. (безвозмездно полученное право пользование товарным знаком) (по п. 1.5 Решения).

По эпизоду п. 1.2. Решения (завышение расходов за 2008 г. в сумме 1 464 406, 83 рублей по взаимоотношениям с ООО «Дукат»)

В ходе проверки налоговый орган пришел к выводу о том, что налогоплательщик необоснованно уменьшил налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2008 г. в сумме 1 464 406, 83 рублей по взаимоотношениям с ООО «Дукат».

Суд считает, что установленные в ходе проверки налоговым органом факты по данному эпизоду, нашли свое подтверждение в ходе судебного разбирательства.

В проверяемом периоде между ООО «НЛК» (покупатель) и ООО «Дукат» ИНН 7744003159/ КПП 774401001 (продавец) было заключено дополнительное соглашение № 1 от 23.01.2008г. к договору от 01.06.2006 № 64/06 о продлении срока действия договора на период с 01.01.2007г. по 31.12.2008г.

По условиям договора на поставку № 64/06 от 01.06.2006 года ООО «Дукат» ИНН 7744003159/ КПП 774401001 (продавец) обязуется поставить (продать) деревянные поддоны 1200x800 б/у, грузоподъемностью 2000 кг.

Вышеуказанные договор и товарные накладные подписаны от имени генерального директора ООО «Дукат» Шленкова В.В.

По результатам налоговой проверки установлено что, ООО «Дукат» ИНН 7744003159 не зарегистрировано, на налоговом учете не состоит, Шленков В.В. учредителем, генеральным директором, главным бухгалтером в каких-либо фирмах не значится.

В ходе проверки в ИФНС № 50 по г. Москве направлен запрос № 09-17/01096® от 21.02.2011 о предоставлении информации в отношении ООО «Дукат». Из полученного ответа ИФНС № 50 следует ООО «Дукат» на администрировании в инспекции не состоит.

Согласно выписке из единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ) ИНН 7744003159 принадлежит КБ «АКЭФ-БАНК» (ООО) БИК 044579188.

Таким образом, ООО «Дукат» в качестве юридического лица не зарегистрировано; на учете в налоговых органах не состоит; -бухгалтерская отчетность не представляется.

В ходе судебного разбирательства заявитель указывал, что в представленных документах по ООО «Дукат» ошибочно указан ИНН 7744003159, принадлежащий КБ «АКЭФ-БАНК» (ООО), в котором у ООО «Дукат « открыт расчетный счет.

В соответствии со ст.252 НК РФ, расходами признаются обоснованные (экономически оправданные) и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

При этом под экономическими оправданными расходами следует понимать затраты, обусловленные целями получения доходов, удовлетворяющих принципу рациональности и обусловленные обычаями делового оборота.

Из чего следует, что расходами могут признаны любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности направленной на получение дохода.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ, в целях формирования полной и достоверной информации о деятельности организации.

Согласно ст.9 Закона РФ «О бухгалтерском учете» от 21.11.96г. №129-ФЗ и п.12 Положения по ведению бухгалтерской отчетности в РФ, утвержденного приказом Минфина РФ от 29.07.1998г. все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется учет.

В соответствии с действующим законодательством РФ документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами.

Согласно п.2 ст.9 Закона РФ «О бухгалтерском учете» от 21.11.1996г. №129-ФЗ своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащих в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы. Отсюда следует, что расходы рассматриваются в рамках осуществляемой организацией деятельности, результатом которой будет полученный доход, при условии их документального подтверждения.

Документы, представленные ООО «НЛК» в ходе проведения проверки (счета-фактуры, накладные), выставленные ООО «Дукат» в 2008 году не могут служить основанием для документального подтверждения расходов, так как Шленков В.В. по данным налогового органа учредителем, генеральным директором, главным бухгалтером в каких-либо фирмах не значится, а реквизиты (ИНН), которые содержат данные документы, недостоверны.

Вступая в правоотношения, избирая партнера по сделке, налогоплательщик свободен в выборе партнера. В гражданско-правовые отношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора, установленным статьей 421 ГК РФ.

Заключая сделку с контрагентами, ООО «НЛК» должно было исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия. Изначально избрав в качестве исполнителя организации-поставщиков товара, вступая с ними во взаимоотношения, ООО «НЛК» было свободно в выборе и поэтому должно было проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволила бы ему рассчитывать на надлежащее исполнение обязанностей в сфере налоговых правоотношений.

При этом необходимо отметить, что аналогичные претензии к контрагенту ООО «Дукат» ранее уже предъявлялись налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки за предыдущие периоды: так, в Решении от 08 декабря 2008 г. № 10-23/33 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области доначислен налог на прибыль, НДС пени и штрафы по эпизодам, связанным с контрагентами ООО «Дукат», ООО «Витекс», ООО «Новые строительные технологии», ООО «Техсервис», ООО «Галс», ООО «Металл Сервис».

ООО «НЛК» обжаловало Решение от 08 декабря 2008 г. № 10-23/33 в части эпизодов, связанных с контрагентами в судебных инстанциях. Постановлением ФАС Московского округа от 22.12.2009 N КА-А40/14272-09 по делу N А40-5035/09-141-17. ООО «НЛК» - Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.07.2009, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2009 по делу № А40-5035/09-141-17 оставлено без изменения и таким образом, вступили в законную силу.

Как следует из позиции, изложенной ВАС РФ в Постановлении от 12 октября 2006 г. N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

В данном деле имеются следующие обстоятельства, указывающие на непроявление Заявителем должной степени осмотрительности при выборе контрагента:

при заключении договора с ООО «Дукат» Заявителем не была истребована выписка из ЕГРЮЛ, следовательно, Заявитель не удостоверился в полномочиях лица, подписывавшего от имени ООО «Дукат» договор и первичную документацию к нему;

представленные Заявителем в материалы дела Свидетельства о гос.регистрации и постановке ООО «Дукат» на налоговый учет не могут служить доказательством проявления должной степени осмотрительности, поскольку не содержат реквизитов, на недостоверность которых указывает инспекция в ходе проверки, а также сведений о лицах, имеющих право подписания документов от имени ООО «Дукат».

Между тем, как следует из выписки ЕГРЮЛ по ООО «Дукат», заявителем при регистрации ООО «Дукат», Учредителем и Генеральным директором указанной организации является Шмыков Вячеслав Владимирович.

Суд отмечает, что представленные к проверке первичные документы подписаны от имени ООО «Дукат»Шленковым В.В., сведений о котором в выписке из ЕГРЮЛ не имеется. Доказательств иного заявителем не представлено.

Таким образом, оценивая доказательства в совокупности, Суд приходит к выводу, что Решение в части завышения расходов за 2008 г. в сумме 1 464 406, 83 рублей по взаимоотношениям с ООО «Дукат» законно и обоснованно.

По эпизоду п. 1.5 решения (занижение внереализационных доходов в размере 289 310 957 рублей, в том числе: на 88 282 784, 68 рублей в 2008 г. и на 201 028 172, 68 рублей в 2009 г. (по безвозмездно полученному праву пользования товарным знаком))

В ходе проверки налоговый орган пришел к выводу о занижении налогоплательщиком внереализационных доходов в размере 289 310 957 рублей. По мнению проверяющих, налогоплательщиком в составе внереализационных доходов не отражена сумма доходов за безвозмездно полученную неисключительную сублицензию на пользование товарным знаком.

Суд не может согласиться с Решением налогового органа в части вывода о занижении заявителем внереализационных доходов в размере 289 310 957 руб. в результате безвозмездного получения имущественного права на пользование товарным знаком на основании следующего.

Между Заявителем и Эн Эл Си Девелопмент Лимитед (Кипр) был заключен сублицензионный договор № 01 от 30.09.2004 г., в соответствии с которым Эн Эл Си Девелопмент Лимитед (Сублицензиар) предоставило Заявителю (Сублицензиат) за уплачиваемое вознаграждение неисключительную сублицензию на пользование изобразительным товарным знаком, выполненным согласно Свидетельству на товарный знак № 207001 от 06.12.2001 г., с датой приоритета от 27 апреля 2000 года, на срок действия регистрации вышеуказанного товарного знака на территории России для всех услуг 35, 36, 37 и 39 классов.

Согласно п. 2 соглашения о расторжении от 20.08.2008 г. сублицензионного договора № 01 от 30.09.2004 г. право пользования товарным знаком прекращено Сублицензиатом с 31 августа 2008 года. Таким образом, в период с 31 августа 2008 г. по 31.12.2009 г. Заявитель не имел полученного имущественного права пользоваться товарным знаком ни безвозмездно, ни за вознаграждение, т.к. в указанный период ему это имущественное право не передавалось.

В Решении Инспекция указывает, что Заявитель после 31 августа 2008 г. продолжал пользоваться товарным знаком (свидетельство на товарный знак № 207001 от 06.12.2001 г.) «вплоть до приобретения товарного знака в 2010 году».

Данное утверждение не соответствует действительности, т.к. в 2010 г. Заявитель не приобретал данный товарный знак, а зарегистрировал свой, что подтверждается свидетельством на товарный знак № 405792 от 08.04.2010 г.

В силу пункта 1 статьи 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Пунктом 1 статьи 248 НК РФ определено, что к доходам в целях главы 25 НК РФ относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав, а также внереализационные доходы. Согласно пункту 8 статьи 250 НК РФ внереализационными доходами признаются доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав, за исключением случаев, указанных в статье 251 НК РФ.

Учитывая, что в период с 31 августа 2008 г. по 31.12.2009 г. Заявитель не получал безвозмездно имущественное право пользования товарным знаком, внереализационный доход по этому основанию в указанный период возникнуть не мог, в этой связи вывод Инспекции о занижении внереализационных доходов на 289 310 957 руб. не обоснован.

Также суд отмечает, что главой 25 НК РФ не предусмотрен порядок оценки стоимости безвозмездно полученных имущественных прав, и на это указано Инспекцией в п.2.2.3.1 Акта проверки. В статье 40 НК РФ, на которую ссылается Инспекция, указан порядок определения рыночных цен на имущество (работы, услуги), а не на имущественные права. В силу п. 2 ст. 38 НК РФ имущественные права исключены из понятия «имущество» в целях налогообложения.

Таким образом, в случае безвозмездного получения имущественного права на пользование товарным знаком отсутствует определенный НК РФ порядок определения рыночной цены на это имущественное право, поэтому в данном случае определить рыночную цену и налог на прибыль с этой рыночной цены не представляется возможным. В соответствии с п. 7 ст. 3 НК РФ все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика.

Кроме того, согласно п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли Решение.

Таким образом, даже если предположить, что мнение Инспекции о необходимости определения рыночной цены права использования товарного знака правомерно, то Инспекция обязана доказать правильность приводимого ею расчета рыночной цены, чего сделано в ходе проверки не было.

Так, Инспекция для расчета рыночной цены берет за основу дополнительное соглашение № 2 от 24.05.2005 г. к сублицензионному договору № 01 от 30.09.2002 г., заключенному между Заявителем и Эн Эл Си Девелопмент Лимитед (Кипр), указывая при этом, что «сделка действовала в аналогичный период и имеет идентичные признаки, а именно вознаграждения за неисключительную сублицензию» (стр. 13 Решения).

Данное утверждение не нашло своего подтверждения в ходе судебного разбирательства. Срок действия дополнительного соглашения № 2 - с 24.05.2005 г. до 31.12.2005 г. (согласно п. 4 дополнительного соглашения № 3 от 01.01.2006 г. дополнительное соглашение № 2 прекращает свое действие с 31.12.2005 г.), в то время как налоговый орган сделал вывод о занижении Заявителем внереализационных доходов в период с 31.08.2008 г. по 31.12.2009г.

Также налоговый орган не представил доказательств того, что методика расчета вознаграждения за пользование товарным знаком, закрепленная в дополнительном соглашении № 2, является рыночной ценой.

Учитывая изложенное, Решение в части вывода о занижении заявителем внереализационных доходов в размере 289 310 957 руб. в результате безвозмездного получения имущественного права на пользование товарным знаком подлежит признанию недействительным.

По эпизоду п. 1.6, 1.7 Решения на сумму 2 080 334, 01 рублей в 2008 г. и на 143 613 490, 26 рублей в 2009 г. (внереализационные расходы в виде начисленных процентов по контролируемой задолженности)

Проверкой правильности отражения ООО «НЛК» в составе расходной части налоговой базы по налогу на прибыль внереализационных расходов за 2008 год установлено начисление процентов, суммы которых указаны в регистре налогового учета и в бухгалтерских справках, в на основании кредитных договоров, заключенных ООО «НЛК» с Акционерным обществом «Ителла» (Финляндия), ООО «Капстроймонтаж» (ИНН 5047036900), которые в данных взаимоотношениях выступали в роли кредиторов.

Согласно предоставленным налогоплательщиком в ходе проверки данным установлено что:

Акционерное общество «Ителла» (Финляндия) является учредителем со сто процентной долей участия в уставном капитале акционерной компаний «Эн Эль Си Интернешнл Корпорейшн» (Британские Виргинские острова), а акционерной компаний «Эн Эль Си Интернешнл Корпорейшн» является учредителем со сто процентной долей участия в компании с ограниченной ответственностью «Джи Эс Би Лоджистик Лтд» (Кипр), которая в свою очередь владеет долей участия в размере 100 процентов в ООО «НЛК».

АО «Ителла» (Финляндия), выступает в роли кредитора по заключенному договору займа от 23.09.08 №1-9/2008 с ООО «НЛК».

Акционерное общество «Ителла» (Финляндия) является учредителем со сто процентной долей участия в уставном капитале акционерной компаний «Эн Эль Си Интернешнл Корпорейшн» (Британские Виргинские острова), а акционерная компания Эн Эль Си Интернешнл Корпорейшн» является учредителем со сто процентной долей участия в компании с ограниченной ответственностью «Эн Эль Си девелопмент лимитед» (Кипр), которая в свою очередь владеет долей участия в размере 96,729 процентов в ООО «Капстроймонтаж».

Акционерное общество «Ителла» (Финляндия) является учредителем с долей участия в уставном капитале акционерной компаний «Глоубал Мейл ФП Ой» (Финляндия) равной 99,905 процентов, а акционерная компания «Глоубал Мейл ФП Ой» является учредителем с долей участия равной 3,271 процентов в в ООО «Капстроймонтаж».

ООО «Капстроймонтаж», выступает в роли кредитора по заключенному договору займа от 23.12.08 № 5-1/123 с ООО «НЛК».

В соответствии с п.п. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся, в частности, расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, в том числе процентов, начисленных по ценным бумагам и иным обязательствам, выпущенным (эмитированным) налогоплательщиком с учетом особенностей, предусмотренных статьей 269 НК РФ.

При этом, п. 2 ст. 269 НК РФ установлено, что если налогоплательщик - российская организация, имеет непогашенную задолженность по долговому обязательству перед иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей более чем 20 процентами уставного (складочного) капитала (фонда) этой российской организации, либо по долговому обязательству перед российской организацией, признаваемой в соответствии с законодательством Российской Федерации аффилированным лицом указанной иностранной организации, а также по долговому обязательству, в отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации (далее в настоящей статье - контролируемая задолженность перед иностранной организацией), и если размер контролируемой задолженности перед иностранной организацией более чем в 3 раза (для банков, а также для организаций, занимающихся исключительно лизинговой деятельностью, - более чем в 12,5 раза) превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика - российской организации (далее в целях применения настоящего пункта -собственный капитал) на последнее число отчетного (налогового) периода, при определении предельного размера процентов, подлежащих включению в состав расходов, с учетом положений пункта 1 настоящей статьи применяются следующие правила.

Налогоплательщик обязан на последний день каждого отчетного (налогового) периода исчислять предельную величину признаваемых расходом процентов по контролируемой задолженности путем деления суммы процентов, начисленных налогоплательщиком в каждом отчетном (налоговом) периоде по контролируемой задолженности, на коэффициент капитализации, рассчитываемый на последнюю отчетную дату соответствующего отчетного (налогового) периода.

При этом коэффициент капитализации определяется путем деления величины соответствующей непогашенной контролируемой задолженности на величину собственного капитала, соответствующую доле прямого или косвенного участия этой иностранной организации в уставном (складочном) капитале (фонде) российской организации, и деления полученного результата на три (для банков и организаций, занимающихся лизинговой деятельностью, - на двенадцать с половиной).

Согласно п. 3 ст. 269 НК РФ в состав расходов включаются проценты по контролируемой задолженности, рассчитанные в соответствии с п. 2 ст. 269 НК РФ, но не более фактически начисленных процентов. При этом правила, установленные п. 2 ст. 269 НК РФ, не применяются в отношении процентов по заемным средствам, если непогашенная задолженность не является контролируемой.

В соответствии с п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства РФ, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

В Законе РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках“ установлено, что аффилированными лицами являются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. В ст. 4 Закона N 948-1 указаны аффилированные лица юридического лица, к которым в частности относятся лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо.

Следовательно, если иностранный учредитель российской организации, имеющей долговое обязательство, и иностранный кредитор, предоставившей кредиты данной российской организации, являются стопроцентными дочерними предприятиями другого юридического лица, то данные организации признаются аффилированными лицами, способные оказывать влияние на деятельность друг друга.

На основании перечисленного, непогашенная задолженность ООО «НЛК» по долговым обязательствам перед акционерным обществом «Ителла» и ООО «Капстроймонтаж» признается контролируемой задолженностью.

Кроме того, в соответствии с положениями п. 1 ст. 9 Конвенции между Правительством Российской Федерации и Финляндской Республики об избежание двойного налогообложения в отношении налогов на доходы от 4 мая 1996 года, если:

предприятие одного Договаривающегося Государства прямо или косвенно участвует в управлении, контроле или капитале предприятия другого Договаривающегося Государства; или

одни и те же лица прямо или косвенно участвуют в управлении, контроле или капитале предприятия одного Договаривающегося Государства и предприятия другого Договаривающегося Государства, и в любом случае между двумя предприятиями в их коммерческих или финансовых взаимоотношениях создаются или устанавливаются условия, отличные от тех, которые имели бы место между двумя независимыми предприятиями, тогда любая прибыль, которая могла бы быть начислена одному из предприятий, но из-за наличия этих условий не была ему начислена, может быть включена в прибыль этого предприятия и, соответственно, обложена налогом.

В соответствии с п. 5 ст. 11 “Проценты“ Конвенции, если по причине особых отношений между плательщиком и лицом, имеющим фактическое право на проценты, или между ними обоими и каким-либо другим лицом сумма процентов, относящаяся к долговому требованию, на основании которого она выплачивается, превышает сумму, которая была бы согласована между плательщиком и лицом, имеющим фактическое право на проценты при отсутствии таких отношений, положения настоящей статьи применяются только к последней упомянутой сумме. В таком случае избыточная часть платежей облагается налогом в соответствии с законодательством каждого Договаривающегося Государства с учетом других положений настоящей Конвенции.

На основании изложенного Российская Федерация имеет право при расчете предельной суммы процентов, выплачиваемых по долговому обязательству российского взаимозависимого лица перед финским взаимозависимым лицом, применить положения своего налогового законодательства, а именно положения п. 2 ст. 269 НК РФ.

Таким образом, задолженность ООО «НЛК» перед акционерным обществом «Ителла» (Финляндия) и ООО «Капстроймонтаж» следует признать контролируемой и осуществить расчет предельной суммы процентов, признаваемых расходом для целей налогообложения налогом на прибыль, в соответствии с правилами, установленными п. 2 ст. 269 НК РФ.

Заявитель, возражая против применения положений п.2 ст.269 НК РФ и п.9 Соглашений об избежании двойного налогообложения, указывает, что применение данных норм по отношению к российской организации, уставным капиталом которой владеют резиденты Республики Кипр и Финляндской Республики, носит дискриминационный характер и ссылается на п.4 ст.24 Соглашения.

Вместе с тем, указанный довод налогоплательщика противоречит позиции, изложенной Президиумом ВАС РФ в Постановлении №8654/11 от 15.11.2011г., который указывает на следующее: «..признав задолженность общества по долговым обязательствам контролируемой, суды трех инстанций вместе с тем сочли, что в рассматриваемом случае приоритет имеют нормы международных договоров, регулирующих вопросы налогообложения участников этих сделок.

Рассмотрев положения Соглашения об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал, заключенного между Российской Федерацией и Швейцарской Конфедерацией 15.11.1995 (далее - Соглашение от 15.11.1995), и Соглашения об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал, заключенного между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр 05.12.1998 (далее -Соглашение от 05.12.1998), суды пришли к выводу, что налогообложение общества, в том числе разРешение вопросов, связанных с особенностями формирования его расходов при определении налогооблагаемой прибыли, должно производиться с учетом требований данных соглашений.

Между тем указанный вывод судов не основан на положениях действующего налогового законодательства.

Согласно статье 7 Кодекса в случае, если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

Таким образом, международные договоры, в частности соглашения об избежании двойного налогообложения, применяются в случаях, когда национальное законодательство вступает в противоречие с международными правовыми актами и устанавливает иное правовое регулирование тех или иных вопросов налогообложения резидентов договаривающихся государств.

При проведении выездной налоговой проверки инспекция не ставила вопрос о признании общества налоговым агентом в отношении дохода, подлежащего выплате резидентам государств, с которыми Российской Федерацией заключены данные соглашения, и о взыскании с него соответствующих сумм налога ввиду отсутствия факта реального погашения обществом в рассматриваемые налоговые периоды процентов по указанных долговым обязательствам.

Суды при рассмотрении настоящего спора, мотивируя свои выводы, ошибочно, по мнению Президиума, сослались на статьи 24 соглашений от 15.11.1995 и от 05.12.1998, придав им более широкое толкование, фактически исключающее возможность применения пункта 2 статьи 269 Кодекса при учете процентов по контролируемой задолженности.

Вместе с тем названные статьи международных договоров направлены на устранение дискриминации при налогообложении национальных лиц одного договаривающегося государства в другом договаривающемся государстве, включая гарантию на равные условия налогообложения, и не исключают возможности установления специальных правил налогообложе национального законодательства договаривающихся государств как средства борьбы с минимизацией налогообложения.

К числу этих правил относится, в том числе и пункт 2 статьи 269 Кодекса, вводящий ограничения для налогоплательщиков - российских организаций - при учете ими процентов по долговым обязательствам перед компаниями, доминирующими в различных формах в деятельности налогоплательщика - российской организации.

Указанное ограничение по учету процентов вводится при таком построении бизнеса российской компании, когда имеет место высокая доля долга, аффилированность заемщика и кредитора, в лице которого выступает не только иностранная компания, но и российская компания, аффилированная с иностранной компанией, отсутствие факта погашения долгового обязательства.

Данные признаки соответствуют понятию “ассоциированные предприятия“, в отношении которых статьями 9 соглашений от 15.11.1995 и от 05.12.1998 вводится особый порядок налогообложения прибыли, полученной такими предприятиями ввиду наличия между ними особых коммерческих и финансовых взаимоотношений.

При этом в официальном комментарии Организации экономического сотрудничества и развития к Модельной конвенции об избежании двойного налогообложения, являющейся рамочным документом, устанавливающим общие принципы и подходы к устранению двойного налогообложения, указывается на возможность применения положений названных статей соглашений не только для определения конкурентности рыночной ставки, предусмотренной для займа, но и для определения того, является ли ссуда реальной или же представляет собой платеж, например вклад в акционерный капитал (подпункт “Б“ пункта 3 комментария к статьям 9 соглашений).

Следовательно, статьи 9 соглашений не только позволяют, но и указывают на необходимость применения норм национального законодательства о контролируемой задолженности, в связи с чем пункты 3 статей 24 соглашений, устанавливающие определенные гарантии резидентам договаривающихся государств по применению вычетов при определении налогооблагаемой прибыли, не распространяются на резидентов, обладающих признаками ассоциированного предприятия, о чем прямо говорится в данной норме.

Нельзя согласиться с позицией общества относительно распространения па него также положений пунктов 4 статей 24 соглашений, в соответствии с которыми предприятия договаривающихся государств, капитал которых полностью или частично, прямо или косвенно принадлежит или контролируется одним или несколькими резидентами другого договаривающегося государства, не должны подвергаться в первом указанном договаривающемся государстве любому налогообложению или любому связанному с ним требованию, иному или более обременительному, чем налогообложение и связанные с ним требования, которым подвергаются или могут подвергаться другие подобные предприятия первого указанного договаривающегося государства.

Данное положение означает, что ко всем без исключения российским организациям, подпадающим под действие пункта 2 статьи 269 Кодекса, применяется порядок, установленный названными положениями Кодекса, который лишь вводит для российских налогоплательщиков дополнительное условие, которому необходимо соответствовать для получения возможности вычитать проценты без соответствующих ограничений.

Таким образом, установление в пункте 2 статьи 269 Кодекса правил, направленных на противодействие злоупотреблениям в налоговых правоотношениях, нельзя рассматривать в качестве дискриминационных по отношению к российским организациям с существенным иностранным капиталом при наличии у них контролируемой задолженности перед иностранной организацией..»

В этой связи суд считает по данному эпизоду обоснованной позицию налогового органа.

В соответствии с абз. 1, 5 п. 2 ст. 269 НК РФ в целях расчета процентов по контролируемой задолженности под собственным капиталом понимается разница между суммой активов и величиной обязательств организации-должника без учета задолженности по налогам и сборам, в том числе отсрочек, рассрочек, инвестиционного налогового кредита.

Между тем, суд приходит к выводу, что Инспекцией неверно произведен расчет в части выводов об уменьшении суммы убытка в размере 11 017 239, 75 рублей по начисленным в 2008 и 2009 г. процентам

Из норм п. 2 ст. 269 НК РФ следует, что коэффициент капитализации определяется отдельно применительно к непогашенной задолженности перед каждым лицом, в отношении которого имеется долговое обязательство.

Данная позиция поддержана в письмах Минфина РФ от 21.04.2011 № 03-03-06/1/261, от 16.09.2010 г. № 03-03-05/158, от 03.08.2010 №03-03-06/1/511. В нарушение указанного положения Инспекцией произведен расчет с учетом общей суммы задолженности перед двумя заимодавцами.

В Решении Инспекцией указано (стр. 17), что «Размер контролируемой задолженности ООО «НЛК» перед акционерным обществом «Ителла» (Финляндия) и ООО «Капстроймонтаж» согласно оборотным ведомостям по счетам 66 «расчеты по краткосрочным кредитам и займам» и 67 «расчеты по долгосрочным кредитам и займам» на конец отчетного периода составил: - на 31.12.2008- 659 280 231,51 руб.», рассчитан коэффициент капитализации, в результате сделан вывод о занижении налогооблагаемой базы за 2008 год в сумме 2 080 334,01 руб. Данный вывод неверен, на основании следующего.

Размер контролируемой задолженности перед ООО «Капстроймонтаж» по договору займа от 23.12.2008 г. № 5-1/123 по состоянию на 31.12.2008 г. составил 284 500 тыс.руб., что подтверждается Договором займа и данными бухгалтерского учета (карточка счета 66.1.1). Размер собственного капитала Заявителя на 31.12.2008 г. согласно расчету Инспекции составил 238 384 тыс.руб. Данный факт Заявителем не оспаривается.

В связи с изложенным, превышения размера контролируемой задолженности перед ООО «Капстроймонтаж» по состоянию на 31.12.2008 г. более чем в три раза в отношении собственного капитала не имеется (284500000/ 238384000 = 1,19).

Размер контролируемой задолженности перед АО «Ителла» по договору займа от 23.09.2008 г. № 1-9/2008 на 31.12.2008 г. составил 374 000 тыс.руб., что подтверждается Договором займа и данными бухгалтерского учета (карточка счета 67.1.1). Размер собственного капитала на 31.12.2008 г., как уже указывалось выше, составил 238 384 тыс.руб. В связи с изложенным превышения размера контролируемой задолженности перед АО «Ителла» по состоянию на 31.12.2008 г. более чем в три раза в отношении собственного капитала не имеется (374000000/238384000=1,57).

Следовательно, вывод Инспекции о занижении налогооблагаемой базы за 2008 год в сумме 2 080 334,01 руб. не верен, Решение в данной части подлежит признанию недействительным.

В Таблице № 2 (стр. 20 Решения) Инспекция приводит перечень договоров займа, заключенных с АО «Ителла», действующих в 2009 году, и суммы начисленных по этим договорам процентов по кварталам 2009 года.

Сумма начисленных в 1 квартале 2009 года процентов по договору займа от 23.09.2008 №1-9/2009 в размере 18810645,46 руб. указана неверно: Инспекция завысила сумму процентов, начисленную в 1 квартале 2009 года, на сумму процентов, начисленную в 4 квартале 2008 года в размере 8936905,74 руб. (Таблица № 1 стр.14 Решения).

По данным бухгалтерского учета заявителя сумма процентов, начисленная в 1 квартале 2009 года по договору займа №1-9/2008, составила 9873739,72 руб. (том 3 л.д. 138-142). В результате Инспекция ошибочно включила 8 936 905,74 руб. в вывод о занижении налогооблагаемой базы за 2009 год.

Таким образом. Инспекция неправомерно завысила сумму занижения налогооблагаемой базы по начисленным в 2008 и 2009 годам процентам в размере 11 017 239,75 руб. (в том числе по 2008 году на 2080334.01 руб.. по 2009 году на 8936905,74 руб.) и Решение в этой части подлежит признанию недействительным.

Государственная пошлина, уплаченная заявителем при подаче заявления, подлежит взысканию с ответчика, с учетом положений ст. 110 АПК РФ пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110,167-170,171, 201 АПК РФ арбитражный суд

Решил:

Признать недействительным Решение МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области от 27.05.2011 г. № 09-23/12 в части выводов об уменьшении суммы убытка в размере 11 017 239, 75 рублей по начисленным в 2008 и 2009 г. процентам и в части выводов по безвозмездно полученному праву пользования товарным знаком, в остальной части требований отказать.

Взыскать с МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области в пользу ООО «Ителла расходы по государственной пошлине 1 000 рублей.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: А.П. Терехина