Арбитражная практика

По п. `в` ч.3 ст.146, ч.1 ст.273, ч.2 ст.146 УК РФ отменен.. Определение от 27 марта 2012 года. Республика Башкортостан.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Башкортостан в составе:

Председательствующего судьи Габитова Р.Х.,

судей Дашкина А.А., Мулюкова У.А.

при секретаре Байгазаковой Г.Ш.

рассмотрела в судебном заседании 27 марта 2012 года кассационное представление государственного обвинителя Кочетовой И.С. и кассационные жалобы осужденного Тузбекова Р.М., его защитника адвоката Первушиной Н.А. на Приговор Кумертауского городского суда Республики Башкортостан от 7 декабря 2011 года, которым

Тузбеков Р.М., ... года, уроженец и житель ..., работающий ..., ранее не судимый,

осужден по п. «в» ч.3 ст. 146 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы без штрафа, по ч.1 ст. 273 УК РФ (потерпевший ЗАО «А.») к 9 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 5000 рублей, по ч.2 ст. 146 УК РФ в редакции ФЗ-26 от 7 марта 2011 года (потерпевший «А.») к 6 месяцам лишения свободы, по ч.1 ст. 273 УК РФ (потерпевший «А.») к 9 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 5000 рублей, а по совокупности этих преступлений, на основании ч.3 ст. 69 УК РФ окончательно – к 2 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 6000 рублей. Наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 1 год 6 месяцев на основании ст. 73 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Габитова Р.Х., объяснения осужденного Тузбекова Р.М., его защитников адвокатов Первушиной Н.А., Валеевой З.Х. об отмене Приговора по доводам кассационных жалоб и мнение прокурора Вьюговой Л.Н. об отмене Приговора по доводам кассационного представления, судебная коллегия

Установила:

Тузбеков признан виновным:

в незаконном использовании объектов авторского права, в приобретении, хранении контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершенные в особо крупном размере;



в незаконном использований объектов авторского права, в приобретении, хранении контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершенные в крупном размере;

в совершении двух эпизодов распространения машинных носителей с программами для ЭВМ, заведомо приводящими к несанкционированной модификации информации.

Преступления совершены, как указано в Приговоре, в ноябре месяце 20011 года, в ночь с 9 на 10 марта 2011 года и 10 марта 2011 года в ... при изложенных в Приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании Тузбеков виновным себя не признал.

В кассационном представлении государственный обвинитель Кочетова И.С. предлагает Приговор суда отменить. Считает назначенное наказание чрезмерно суровым. Утверждает, что при назначении наказания суд не обсудил вопрос о назначении более мягких видов наказаний, предусмотренных санкциями ст.ст. 146, 273 УК РФ, чем лишение свободы. При назначении дополнительного наказания в виде штрафа не учтено материальное положение подсудимого. Кроме того, по мнению обвинителя, Приговор постановлен без учета изменений, внесенных в уголовный закон Федеральным законом № 420-ФЗ от 7 декабря 2012 года. Кроме того, по мнению государственного обвинителя, Приговор суда не соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, в Приговоре не приведены мотивы квалификации действий Тузбекова, вывод суда о причинении действиями Тузбекова ЗАО «А.» ущерба в особо крупном размере несостоятелен, не мотивированы выводы суда и по вопросам назначения наказания.

В кассационной жалобе осужденный Тузбеков просит Приговор отменить, а уголовное дело в отношении него прекратить. Утверждает, что сотрудниками правоохранительных органов в отношении него совершена «провокация инкриминируемых ему преступлений с целью повышения показателей раскрываемости преступлений». Указывает, что оперативный сотрудник П. в течение двух дней звонил ему и уговаривал его и просил достать конкретные версии программ «К.» и «А.» для девушки студентки, которая испытывает большие сложности. Считает, что должностные лица правоохранительных органов не должны подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий.

В кассационной жалобе и в дополнениях к ней адвокат Первушина Н.А., ссылаясь и на доводы, изложенные в жалобе своего подзащитного, просит также Приговор отменить, уголовное дело в отношении Тузбекова прекратить, считая, что в его действиях отсутствует состав преступления. Утверждает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, виновность Тузбекова не доказана, в отношении него совершена провокация преступлений со стороны сотрудников правоохранительных органов. Представленные стороной обвинения доказательства получены с нарушениями закона и являются недопустимыми. Оперативно-розыскное мероприятие в отношении Тузбекова проведено с нарушением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», 23 марта 2011 года уголовное дело возбуждено незаконно, без наличия повода и оснований для этого, а по ч.2 ст. 146, по ч.1 ст. 273 УК РФ (два эпизода, по которым осужден Тузбеков), уголовное дело и не было возбуждено, следственные органы обвинения по этим преступлениями предъявили незаконно. Кроме того, адвокат оспаривает научность и обоснованность проведенных по делу экспертиз, ссылается на противоречивые заключения этих экспертиз. Считает, что Приговор в отношении Тузбекова основан на предположениях.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационных жалобах и представлении, судебная коллегия находит Приговор суда подлежащим отмене в связи нарушением судом уголовно-процессуального закона.

Согласно ст. 297 УПК РФ, Приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного Приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.



Эти требования уголовно-процессуального закона судом выполнены не в полном объеме.

Признавая Тузбекова виновным в совершении преступлений, предусмотренных п. «в» ч.3 ст. 146 УК РФ, ч.2 ст. 146 УК РФ, ч.1 ст. 273 УК РФ (два эпизода), суд указал, что Тузбеков в ноябре 20011 года вопреки воли правообладателя ЗАО «А.», не заключив с данным обществом обязательных договоров на использование программного продукта, в нарушение действующего законодательства, скопировал на жесткий диск персонального компьютера программы для ЭВМ общей стоимостью соответственно 626900 рублей, что является особо крупным размером, 98259 рублей 75 копеек, что является крупным размером, продолжая свои преступные действия, в ночь с 9 на 10 марта 2011 года с целью дальнейшего сбыта, осуществил запись скопированного им программного продукта на компакт-диски, незаконно хранил их, а в 14 часов 35 минут 10 марта 2011 года незаконно реализовал их П. участвовавшему в качестве «Покупателя» при проведении сотрудниками ОБЭП ОВД ... оперативно-розыскного мероприятия. При этом, суд также указал, что Тузбеков дважды совершил распространение машинного носителя для ЭВМ, заведомо приводящей к несанкционированной модификации информации, реализовав их в тот же день и в то же время П.

В соответствии с ч.2 и ч.3 ст. 146 УК РФ уголовная ответственность за незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, наступает в случаях, когда эти действия совершенные в крупном размере и в особо крупном размере.

Согласно примечания к ст. 146 УК РФ (в редакции ФЗ-420 от 7 декабря 2011 года) деяния, предусмотренные настоящей статьей, признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают сто тысяч рублей, а в особо крупном размере - один миллион рублей.

Следственными органами Тузбекову было предъявлено обвинение в совершении преступлений, предусмотренных п. «в» ч.3 ст. 146 УК РФ и ч.2 ст. 146 УК РФ с причинением правообладателю – ЗАО «А.» особо крупного материального ущерба в размере 1017600 рублей, правообладателю «А.» крупного материального ущерба в размере 98259 рублей 75 копеек.

В судебное заседание представитель потерпевшего Веретенникова представила справку о стоимости программного продукта с указанием конкретных библиотек и приложений на общую сумму 626900 рублей.

Между тем, 7 декабря 2011 года данный представитель ЗАО «А.» обратилась в суд с ходатайством о прекращении уголовного дела в отношении Тузбекова и в своем письменном ходатайстве указала, что последний ущерб в размере 30000 рублей возместил, ЗАО «А.» никаких претензии к нему не имеет (л.д. 69, том 3).

Несмотря на наличие противоречивых данных о стоимости программного продукта, мотивы, по которым суд признал установленным, что действиями Тузбекова причинен ущерб правообладателю в размере 626900 рублей не приведены, следовательно, фактическая стоимость программного продукта, в отношении которого совершены незаконные действия, подпадающие под признаки уголовно-наказуемого деяния, судом не установлена.

Установление данного обстоятельства имеет значение для определения в действиях Тузбекова признака состава преступления.

Кроме того, Тузбеков, отрицая свою виновность в совершении преступлений, в ходе расследования уголовного дела и в судебном заседании последовательно показал, что в отношении него со стороны сотрудника полиции П. совершена провокация преступлений. При этом, Тузбеков показал, что П. 9 и 10 марта 2011 года неоднократно ему звонил и просил сначала переустановить имеющиеся у него программы К., которая не запускается, сказав, что это нужно для его дочери или сестре. Потом П. вновь ему позвонил и просил установить ему новые версии программ «К.» и «А.». Он (Тузбеков) ему сказал, что эти программы имеются в Интернете и они могут сами их скачать оттуда. Вместе с тем, после этого, П. неоднократно вновь ему стал звонить, говорил, что они не знают, где искать и скачать эти программы, убедительно настаивал оказывать ему в этом помощь, предлагал за услуги 500 рублей. После настойчивых просьб П. он согласился, записал на диски программы и согласился передать диски с программами во временное пользование с последующим возвратом. 10 марта 2011 года около 14 часов он передал П. в обусловленном месте эти диски и получил от него 500 рублей, однако сразу же после этого был задержан. При этом, Тузбеков утверждал, что корыстной цели он не имел, в отношении него совершена провокация преступлений со стороны сотрудников полиции.

Эти показания Тузбекова в судебном заседании фактически подтвердил и свидетель П.

В частности, П. ... показал, что прочитав в газете объявление: «срочный ремонт компьютера, установка операционной системы, программного обеспечения», он стал звонить на мобильный телефон, указанный в данном объявлении и просить Тузбекова установить ему на компьютер программы «К.» и «А.» «в соответствии с легендой» об этом. Он предложил Тузбекову записать эти программы на компакт-диски, поскольку установка не получается из-за отсутствия ноутбука. Они договорились встретиться 10 марта 2011 года около 14 часов возле магазина «А.» в .... После договоренности с Тузбековым они приступили к подготовке оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка». Данное оперативно-розыскное мероприятие провели и после проверочной закупки Тузбекова повезли в ОВД для дачи объяснений.

Показаниям свидетеля П. судом надлежащая оценка не дана.

Несмотря на то, что оперативно-розыскное мероприятие в отношении Тузбекова было начато и проведено после того, как последнего к распространению программного продукта склонил оперативный сотрудник полиции П., суд законность и обоснованность проведенного оперативно-розыскного мероприятия не проверил.

Опровергая довод Тузбекова о том, что в отношении него совершена провокация преступления, суд в Приговоре ограничился лишь тем, что «распечатка телефонных переговоров с сотового телефона, согласно которой между П. и Тузбековым было совершено 9 звонков не свидетельствует о наличии провокации со стороны сотрудников ОВД, а лишь подтверждают факт ведения переговоров по поводу реализации программ, её условий и места».

Эти противоречия в Приговоре не дают оснований считать установленными обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, и ставят под сомнение выводы суда, поскольку они не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела - при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, в Приговоре не указано, по каким основаниям суд принял одни из этих доказательств и отверг другие.

При таких обстоятельствах, Приговор суда не может быть признан законным и обоснованным и подлежит отмене, а дело – направлению на новое судебное разбирательство, в ходе которого необходимо учесть изложенное, тщательно проверить доводы Тузбекова в свою защиту, и, в зависимости от полученных данных, суду следует принять законное, обоснованное и мотивированное судебное Решение.

Руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

Определила:

Приговор Кумертауского городского суда Республики Башкортостан от 7 декабря 2011 года в отношении Тузбекова Р.М. отменить, дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в другом составе суда.

Председательствующий п/п.

Судьи п/п., п/п.

Справка: Дело № 22-3362.

Судья Чернин Д.Л.