Арбитражная практика

Решение от 31 января 2012 года № А17-6904/2011. По делу А17-6904/2011. Ивановская область.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ИВАНОВСКОЙ ОБЛАСТИ

153002, г. Иваново, ул.Б.Хмельницкого, 59 «б»

http://ivanovo.arbitr.ru ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ Решение

г. Иваново Дело №А17-6904/2011

31 января 2012года

Резолютивная часть решения оглашена 24 января 2012 года. Полный текст решения изготовлен 31 января 2012 года.

Арбитражный суд Ивановской области в составе судьи Чеботаревой *.*.

при ведении протокола судебного заседания

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

Областного государственного учреждения здравоохранения «Ивановская областная клиническая больница» Департамента здравоохранения Ивановской области (ОГРН 1023700544845)

о признании незаконными Решения и пунктов 1, 2 Предписания от 12 октября 2011 года по жалобе №28/09-03,

Заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (ОГРН 1023700560619)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных
требований, относительно предмета спора: Общество с ограниченной ответственностью «Веллнесс-Солидеа»,

при участии в судебном заседании представителей:

ОГУЗ «Ивановская областная клиническая больница»: Федотова *.*. по доверенности от 14.12.2011 года, Тарасовой *.*. по доверенности от 14.12.2011года;

Установил:

Областное государственное учреждение здравоохранения «Ивановская областная клиническая больница» Департамента здравоохранения Ивановской области (далее по тексту - заявитель, ОГУЗ «Ивановская областная клиническая больница», Больница, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением о признании незаконными Решения и Предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (далее Ивановское УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 12 октября 2011 года (изготовлены 17 октября 2011года) по жалобе №28/09-03 ООО «Велнесс-Солидеа».

В ходе судебного разбирательства Больница уточнила заявленные требования, отказавшись от требований о признании незаконным Предписания Ивановского УФАС от 12 октября 2011 года (изготовлено 17 октября 2011года) по жалобе №28/09-03 в части пунктов 3,4,5 Предписания.

В обоснование заявленных требований Больница указала, что планируемые к закупке расходные материалы, а именно, диализаторы используются в едином технологическом процессе оказания услуг гемодиализа на связанном с ними технологически и функционально аппарате искусственной почки (АИП) «INNOVA». Технические характеристики диализаторов указаны в конкурсной документации в строгом соответствии с частью 1 статьи 41.6 и частью 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21 июля 2005года №94-ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №94-ФЗ), потребностями заказчика. Технические характеристики диализаторов сформулированы с учетом анализа работы Центра амбулаторного диализа ОГУЗ «Ивановская областная клиническая больница», с учетом Разъяснений ФАС России для использования территориальными органами ФАС России при определении товарных границ рынка медицинского оборудования и рынка расходных материалов для гемодиализа
№ АК/14239 от 18.04.2011 года (далее Разъяснения ФАС № АК/14239). Указанные Разъяснения ФАС основаны на опросном методе оценок, а не на конкретных испытаниях аппаратов и расходных материалов к нему и направлены на определение товарных границ рынка диализных изделий, а не на изучение степени воздействия расходных материалов на организм пациента в процессе проведения процедуры гемодиализа. Разъяснения ФАС России по своей правовой природе является информационным документом, а не нормативным правовым актом, имеющим властно-распорядительный характер.

Заявитель не согласен с тем, что технические характеристики диализаторов составлены под одного производителя – фирмы Gambro. В нарушение требований ст. 58 Закона № 94-ФЗ и статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) соответствующий вывод Ивановского УФАС не доказан. Детализация характеристик диализаторов в аукционной документации не свидетельствует о том, что ООО «Веллнесс-Солидеа» лишено права приобрести необходимый заказчику товар и участвовать в размещении заказа.

Закупка диализаторов с эффектом предотвращения кровотечения у пациентов в количестве 150 штук совместно с другими диализаторами обусловлена особенностями процедуры гемодиализа. Указание в документации на соответствие диализаторов классу потенциального риска 2б основано на особенностях применения диализаторов с эффектом предотвращения кровотечения у пациентов и на регистрационном удостоверении диализаторов, используемых Больницей.

Ивановское УФАС считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению, поддержав изложенную в решении от 12.10.2011 года позицию о допущенных Больницей нарушениях требований ч.1 ст. 41.6, ч.3.1 ст. 34 Закона № 94-ФЗ. Заказчик составил техническое задание в нарушение Разъяснений ФАС № АК/14239: по клиренсам установлены характеристики, подходящие только под диализаторы фирмы Gambrо, в состав одного лота включен диализатор с уникальной технической характеристикой также производимой лишь данной фирмой. Дополнительно антимонопольный
орган указал, что при рассмотрении жалобы для ознакомления и приобщения к материалам дела не были представлены ни письмо официального дистрибьютора в России концерна Gambro, ни экспертиза ВНИИМТ Росздравнадзора РФ № 14/Э-9-103-005 от 15.01.2010 года. Ссылка заявителя на то, что использование не рекомендованных производителем расходных материалов снимает обязанность гарантийного обслуживания, по мнению УФАС, не состоятельна, так как отдельные условия договорных отношений хозяйствующих субъектов не могут быть положены в обоснование нарушения требований федерального законодательства.

Общество с ограниченной ответственностью «Веллнесс-Солидеа» (далее Общество, ООО«Веллнесс-Солидеа») считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению, указав, что согласно раздела А Приложения № 3 Административного регламента № 735 сфера применения изделия определяется его производителем. Общество поддержало позицию УФАС о несоответствии действий заказчика требованиям Разъяснений № АК/14239, принятых ФАС России в пределах предоставленных ему полномочий и обязательных к применению, а также выводы антимонопольного органа о наличии в действиях Больницы нарушений требований ч.1 ст. 41.6, ч.3.1 ст. 34 Закона № 94-ФЗ.

Ивановское УФАС России и ООО «Веллнесс-Солидеа», надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, в суд представителей не направили. От Управления поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствии представителя антимонопольного органа.

В соответствии с частью 2 статьи 200 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей антимонопольного органа и ООО «Веллнесс-Солидеа».

Рассмотрев имеющиеся в материалах дела документы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд

Установил:

26.09.2011 года на официальном сайте Российской Федерации (www.zakupki.gov.ru) в сети «Интернет» было размещено извещение № 0133200001711000776 на поставку диализаторов для Центра амбулаторного диализа ОГУЗ «Ивановская областная клиническая больница», а также аукционная документация.

05 октября 2011 года в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ивановской
области поступила жалоба ООО «Веллнесс-Солидеа» № 28/09-03 на действия заказчика при размещении государственного заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта: «Поставка диализаторов для Центра амбулаторного диализа ОГУЗ «Ивановская областная клиническая больница».

В ходе рассмотрения жалобы антимонопольный орган Установил, что в аукционной документации (Спецификации) прописаны с высокой степенью детализации технические характеристики расходного материала - диализаторов, что исключает участие хозяйствующих субъектов, предлагающих продукцию других производителей, нежели фирмы «Gambro».

Так для диализатора в совокупности указываются конкретная площадь поверхности мембраны, коэффициент ультрафильтрации (КУФ), трансмембранное давление, конкретный материал мембраны, объем заполнения до 1 мл, клиренсы по мочевине, креатинину, фосфатам, витамину В12, вид стерилизации, толщина мембраны. У каждого производителя диализаторов имеются указанные характеристики, но они могут отличаться в верхних и нижних значениях, тем самым несоответствие хотя бы одному параметру делает невозможным участие в таком аукционе.

Заказчик не доказал факт того, что к указанным характеристикам капиллярных диализаторов подходят диализаторы нескольких производителей.

Также заказчиком в нарушение части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов единым лотом с другими диализаторами закупается диализатор с эксклюзивной характеристикой, которая имеется только у диализатора, производимого фирмой «Gambro» (п.3): «диализатор с эффектом предотвращения кровотечения у пациента». Заказчик не смог пояснить, чем именно обусловлена необходимость закупки единым лотом диализатора с указанной эксклюзивной функцией и иных диализаторов.

Ивановским УФАС в оспариваемом решении также установлено, что необоснованным и неправомерным требованием среди технических характеристик диализаторов является требование класса потенциального риска 2б (п.3 «Характеристики» Спецификации).

Комиссия Ивановского УФАС России пришла к выводу о том, что заказчиком нарушены ч.1 ст. 41.6, ч.3.1 ст. 34 Закона № 94-ФЗ.

12 октября 2011 года
(дата изготовления 17 октября 2011года) по итогам рассмотрения жалобы УФАС было вынесено Решение о признании жалобы ООО «Веллнесс-Солидеа» № 28/09-03 обоснованной. Пунктом 2 данного решения в действиях ОГУЗ «Ивановская областная клиническая больница» установлены нарушения требований ч.1 ст. 41.6, ч.3.1 ст. 34 Закона № 94-ФЗ.

На основании Решения от 12.10.2011 года антимонопольным органом выдано Предписание от 12.10.2011 года (дата изготовления 17 октября 2011года), в котором Заказчику указано на необходимость устранить нарушения требований ч. 1 ст. 41.6, ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов, для чего внести изменения в документацию об аукционе в электронной форме «Поставка диализаторов для Центра амбулаторного диализа ОГУЗ «Ивановская областная клиническая больница» (извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме № 0133200001711000776) с учетом требований ч. 1 ст. 41.6, ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов и решения Ивановского УФАС России от 12.10.2011 года, в том числе установить в спецификации документации об аукционе технические характеристики капиллярных диализаторов, позволяющие участникам размещения заказа сделать предложение о поставке товара, соответствующее потребности заказчика и не влекущее ограничение количества участников размещения заказа в срок до 31.10.2011 года; продлить срок подачи заявок на участие в рассматриваемом аукционе в электронной форме с учетом требований, предусмотренных ч. 7 ст. 41.7 Закона о размещении заказов, в срок до 31.10.2011 года (п.1 Предписания). Заказчику также предписано направить в адрес уполномоченного органа - Департамента конкурсов и аукционов Ивановской области указанную аукционную документацию в электронной форме с учетом внесенных изменений для размещения ее на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru в срок до 31.10.2011
года (п.2 Предписания).

Решение и Предписание УФАС по Ивановской области от 12 октября 2011 года (дата изготовления 17 октября 2011года), принятые по жалобе №28/09-03 ООО «Веллнесс-Солидеа», оспорены ОГУЗ «Ивановская областная клиническая больница» в Арбитражный суд Ивановской области.

Суд считает требования заявителя подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

В силу ч. 1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика (часть 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ).

Согласно ч. 3 ст. 34 Закона № 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Частью 1 статьи 41.6 Закона № 94-ФЗ установлено, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2,4.1 - 6 статьи 34 данного закона.

Системное толкование приведенных норм Закона N 94-ФЗ позволяет сделать вывод о том, что государственный или муниципальный заказчик вправе включить в документацию об аукционе такие технические и функциональные характеристики товаров, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих государственных или муниципальных функций.

Из материалов дела следует, что в Центре
амбулаторного диализа ОГУЗ «Ивановская областная больница» используются аппараты искусственной почки «INNOVA» производства Gambro Dasko S.p.A.

Аппарат искусственной почки используется для проведения процедуры гемодиализа с помощью расходных материалов (картриджи, диализаторы, кровопроводящие магистрали, диализные концентраты и др.), которые используются в едином технологическом процессе на связанном с ними технологически и функционально оборудовании – аппарате гемодиализа.

Заказчик в ходе рассмотрения дела пояснил, что детализация характеристик закупаемых диализаторов вызвана особенностями процедуры гемодиализа, накопленным опытом работы Центра амбулаторного диализа ОГУЗ «Ивановская областная клиническая больница», и интересами пациентов.

Согласно положений Совместного заключения специалистов в области нефрологии, привлеченных к подготовке Разъяснений ФАС № АК/14239 от 18.04.2011г., главной технической характеристикой диализатора являются клиренсные показатели, определяющие основные функциональные свойства диализатора, зависящие от сочетания таких характеристик, как материал мембраны, ее структура, толщина, площадь поверхности и особенности размещения полых волокон в корпусе диализатора (но не от каждой характеристики в отдельности). Клинически значимыми клиренсными характеристиками диализаторов являются: клиренс по мочевине; клиренс по креатинину; клиренс по фосфатам; клиренс по витамину В12. В техническом задании обосновано установление только нижних пределов клиренсов. В техническом задании необходимо указывать клиренсы in vitro с указанием скорости кровотока и ультрафильтрации, для которых клиренсы определены. Следование этим ограничениям на детализацию клиренсных характеристик обеспечит выбор диализаторов оптимальной производительности и исключит признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Разделом III Спецификации конкурсной документации подтверждается, что характеристики диализаторов, не противоречат действующему законодательству, поскольку указанные к техническим характеристикам требования сопровождались словами “не менее“, “не более“, клиренсные характеристики указаны только в нижних пределах, площадь поверхности мембраны указана с шагом не более 0,1м, что предоставляло заинтересованным лицам предложить к поставке товар, эквивалентный товару, соответствующему
потребностям заказчика.

Указанные в позиции 3 Спецификации на закупку диализаторов с эффектом предотвращения кровотечения у пациентов также не противоречит требованиям законодательства о защите конкуренции, так как закупка такого рода диализаторов вызвана потребностью заказчика. В ходе судебного разбирательства представитель заявителя – директор Центра амбулаторного диализа ОГУЗ «Ивановская областная клиническая больница» Тарасова *.*. пояснила, что среди пациентов Центра встречаются такие, которым требуется терапевтически значимое ограничение антикоагуляции (женщины с нарушением менструальной функции, желудочно-кишечные кровотечения, эрозивные гастриты и др.). Таким пациентам в целях безопасности жизни и эффективности проведения процедуры гемодиализа требуется использование диализаторов с эффектом предотвращения кровотечения, при этом клиренсные характеристики должны быть высокими. Учитывая, что такие ситуации являются нечастыми, объем закупки было решено ограничить 150 штуками.

Указание в позиции 3 Спецификации конкурсной документации на класс потенциального риска диализаторов с эффектом предотвращения кровотечения у пациентов – 2б также вызван особыми случаями применения таких диализаторов и введен на основании опыта использования таких диализаторов в практике Центра и в соответствии с требованиями государственного стандарта Российской Федерации ГОСТ Р 51509-2000 «Изделия медицинские. Классификация в зависимости от потенциального риска применения. Общие требования».

В силу пункта 4.2 ГОСТ Р 51509-2000 при классификации медицинского изделия (далее – МИ) учитывают их функциональное назначение и условия применения. В соответствии с пунктом 4.2.1 при классификации МИ по настоящему стандарту учитывают следующие критерии:

-длительность применения МИ;

-инвазивность МИ;

-наличие контакта с человеческим телом или взаимосвязи с ним;

-способ введения МИ в тело (через анатомические полости или хирургическим путем);

применение для жизненно важных органов (сердце, центральная система кровообращения, центральная нервная система);

-применение источников энергии;

Класс МИ указывает заявитель при предоставлении в Минздрав России заявки и
документов на регистрацию МИ (пункт 4.3.1).

Названным государственным стандартом Российской Федерации установлены Правила классификации неинвазивных МИ.

В силу пункта 5.1.3 (Правило 3) неинвазивные МИ для изменения биологического или физико-химического состава и свойств крови, других физиологических жидкостей или жидкостей, которые должны поступать в организм, относят к классу 2б.

При этом пунктом 5.3.3 (Правило 11) установлено, что активное МИ, предназначенное для введения в организм пациента лекарственных средств, физиологических жидкостей или других веществ и (или) выведения их из организма, относят к классу 2а. Однако если метод введения (выведения) представляет собой потенциальную опасность с учетом вида соответствующих веществ, части организма и методики применения, то их относят к классу 2б.

В пункте 3 Спецификации конкурсной документации требования к классу диализатора с эффектом предотвращения кровотечения у пациентов определены в соответствии с разделами 3-5 ГОСТ Р 51509-2000.

Согласно регистрационного удостоверения №ФСЗ 2010/08288 от 03.11.2010 на диализаторы с эффектом предотвращения кровотечения у пациентов при проведении процедур на аппаратах гемодиализа, выданного Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения и социального развития, класс потенциального риска диализаторов определен как 2б.

Таким образом, учитывая, что диализаторы (позиция 3 Спецификации) закупаются исключительно как товар резервной группы для отдельных категорий тяжелых больных, в количестве 150 штук, заказчиком обоснована необходимость в данном учреждении здравоохранения диализатора класса потенциального риска 2б и с эффектом предотвращения кровотечения у пациентов.

Изложенные в конкурсной документации требования к качественным характеристикам приобретаемого товара (диализаторов), которые необходимы заказчику, являются разумными и обоснованными. Спецификация не содержит наименования конкретного производителя.

Содержащиеся в оспариваемом решении Ивановского УФАС выводы о том, что указанные действия ОГУЗ «Ивановская областная клиническая больница» повлекли ограничение конкуренции, выразившееся в ограничении количества участников размещения заказов, что является нарушением положений части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, являются также необоснованными в силу следующего.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах.

В силу части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать указание на наименование производителя, а также требования к товару, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Оценивая, названные выше действия Больницы, а также раздел III «Спецификации» документации аукциона, суд приходит к выводу о соответствии их названным выше правовым нормам в связи со следующим.

Во-первых, в аукционной документации по всем лотам не указан конкретный производитель диализаторов. Изложенные в конкурсной документации требования к качественным характеристикам приобретаемого товара (диализаторов), которые необходимы заказчику, являются разумными и обоснованными;

Во-вторых, указание в документации аукциона конкретных технических характеристик диализаторов само по себе не свидетельствует о том, что диализаторы с такими характеристиками изготавливаются лишь одним производителем - фирмой Gambro. Конкретных, документально обоснованных доказательств обратного, в частности, справок или заключений компетентных организаций, Управление не представило и в оспариваемом решении ссылки на такие документы отсутствуют.

В-третьих, по смыслу положений пункта 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции» и части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов при установлении признаков ограничения конкуренции в ходе проведения торгов по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд, имеет значение не тот факт один или несколько производителей производят соответствующий товар, а факт возможности участников торгов осуществить его поставку. В этом смысле Ивановское УФАС не представило никаких доказательств того, что ООО «Веллнесс-Солидеа» не могло участвовать в торгах вследствие невозможности выхода его на соответствующий рынок для закупки и поставки диализаторов с такими характеристиками, которые были указаны в документации аукциона.

Таким образом, Ивановское УФАС не доказало факт наличия в действиях заявителя по формированию Спецификации конкурсной документации конкурса по извещению №0133200001711000776 на поставку диализаторов для Центра амбулаторного диализа ОГУЗ «Ивановская областная клиническая больница», нарушений пункта 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции», части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов.

С учетом изложенного, Решение от 12.10.2011 года (изготовлено 17 октября 2011г.) и пункты 1, 2 Предписания от 12.10.2011 года (изготовлено 17 октября 2011г.), вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области по результатам рассмотрения жалобы Общества с ограниченной ответственностью «Веллнесс-Солидеа» №28/09-03 не соответствуют указанным правовым нормам и подлежат признанию недействительными.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Государственная пошлина в размере 4000рублей, уплаченная ОГУЗ «Ивановская областная клиническая больница» при подаче заявления в суд, подлежит взысканию с Ивановского УФАС в пользу заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 170-176, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Решил:

Судья *.*. Чеботарева